제9편 다수당사자소송 - 사례 6 보조참가와 소송고지
6-15. 사례 : 〔변호사시험 제10회(2021) 제1문의 2〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
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설문 1 (6-8)
설문 1 (6-8)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제10회(2021) 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초적 사실관계와 추가적 사실관계 1·2, 설문 1·2를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 설문 1은 추가적 사실관계 1, 설문 2는 추가적 사실관계 2를 전제로 합니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
연대보증채무 이행의 소와 주채무자의 보조참가
설문 1 · 2 공통○甲, 2018. 4. 1. 乙에게 1억 원 대여, 丙 연대보증.
○甲, 2019. 2. 1. 丙 상대 연대보증채무 이행의 소(‘전소’) 제기, 丙: 제1회 변론기일에 주채무가 2018. 10. 1. 乙의 변제로 소멸했다고 주장.
○전소 1심 도중 乙이 주채무 변제를 주장하며 보조참가(보조참가는 적법한 것을 전제로 할 것. 아래 각 설문은 독립적 사안임).
추가적 사실관계 1
송달일이 다른 참가인의 항소와 피참가인의 취하
설문 1○丙 1심 패소, 판결정본 2019. 6. 11. 乙, 6. 15. 甲·丙에게 각 송달.
○乙만 6. 28. 항소, 丙은 7. 14. 그 항소 취하.
추가적 사실관계 2
피참가인의 자백과 구상금 후소
설문 2○丙은 제2회 변론기일에 제1회 변론기일의 위 변제 주장을 철회하고, 주채무 미변제 사실과 자신의 연대보증계약 체결 사실을 인정하였다.
○甲의 승소판결이 선고·확정되자 丙은 연대보증채무를 변제하고 乙을 상대로 구상금 청구의 소(‘후소’)를 제기하였는데, 乙은 전소 제기 전 이미 자신이 주채무를 변제하였으므로 청구를 기각하여야 한다고 주장하였다.
제1문의 2
문 제
설문 1 · 2 배점 20점1
10점설문 1 · 보조참가인 항소의 기간 준수와 피참가인의 항소취하
乙의 항소와 丙의 항소 취하는 각각 유효한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 6 보조참가와 소송고지에 6-8로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 피참가인의 자백과 참가적 효력의 배제
후소 법원은 乙의 주채무 변제사실을 인정할 수 있는가?
출처: 제10회 변호사시험(2021) 민사법 사례형 제1문의 2(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제1문의 1은 제6편 사례 7-10, 제1문의 3은 이 편 사례 8-5·8-13, 제1문의 4는 제6편 사례 7-12, 제1문의 6은 제2편 사례 4-11에 있습니다.
사례형 · 피참가인의 자백과 참가적 효력의 배제 · 설문 2 (10점)
〔변호사시험 제10회(2021) 제1문의 2〕 - 설문 2.
1
전소에서 후소로
참가적 효력과 그 배제후소(구상금)피참가인의 자백 → 배제사유
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실전소 제1회 변론
丙: 주채무는 2018. 10. 1. 乙의 변제로 소멸하였다→ 乙도 주채무 변제를 주장하며 보조참가
전소 제2회 변론
丙: 변제 주장 철회, 주채무 미변제와 연대보증계약 체결 사실 인정→ 피참가인의 재판상 자백 → 이에 어긋나는 乙의 변제 주장은 효력이 없다(제76조 ②)
전소 확정
甲 승소판결 선고 · 확정, 丙이 연대보증채무 변제→ 보조참가인 乙과 피참가인 丙 사이에 참가적 효력이 문제된다
후소
丙 → 乙 구상금 청구, 乙: 전소 제기 전 이미 주채무를 변제하였다 설문 2→ 乙의 주장이 丙의 자백으로 효력을 잃었다 → 제77조 제1호로 참가적 효력 배제
3
설문의 쟁점 구조
후소 법원은 乙의 주채무 변제사실을 인정할 수 있는가 10점
쟁점 ①참가적 효력
전제 사실보조참가소송의 확정판결은 참가인과 피참가인 사이에 참가적 효력이 미치고(제77조 본문), 판결이유 중 판단에도 생긴다
전제 사실원칙대로면 乙은 후소에서 전소의 「미변제」 판단을 다툴 수 없다(86다카2289 가. · 95다42133 [1])
물음원칙은→ 乙은 다툴 수 없다
쟁점 ②배제사유
전제 사실丙의 자백으로 乙의 변제 주장은 효력을 가지지 않았다(제76조 ② · 80다1761)
전제 사실제76조에 따라 참가인의 소송행위가 효력을 가지지 아니한 때에는 참가적 효력이 미치지 않는다(제77조 제1호)
물음배제되나→ 제77조 제1호 해당
쟁점 ③후소 법원의 판단
전제 사실배제사유가 변제사실에 관한 판단과 관련되므로 후소 법원은 전소 판결에 기속되지 않는다
전제 사실乙의 변제 증명을 심리하여 확신을 얻으면 이를 인정한다
물음결론은→ 변제사실을 인정할 수 있다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙이 제1회 변론에서는 변제를 주장했다가 제2회 변론에서 철회하고 자백하게 했다. 乙의 변제 주장이 처음에는 丙과 같은 방향이었다가 丙의 자백으로 효력을 잃게 되는 과정을 만든다.
b
후소를 甲이 아니라 丙이 乙을 상대로 한 구상금 소송으로 정했다. 참가적 효력은 참가인과 피참가인 사이에서만 문제된다(86다카2289 가.) — 그 두 사람이 후소의 당사자다.
c
乙이 후소에서 「전소 제기 전 이미 변제」를 주장하게 했다. 전소 판결의 결론(미변제)에 정면으로 어긋나는 주장이어서 참가적 효력이 미치는지를 직접 묻는다.
d
배점이 10점이다. 참가적 효력의 의의(제77조 본문) → 피참가인의 자백과 참가인의 주장(제76조 ②) → 배제사유(제77조 제1호) → 후소 법원의 판단 순으로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 피참가인의 자백과 참가적 효력의 배제 · 설문 2 (10점)
〔변호사시험 제10회(2021) 제1문의 2〕 - 설문 2. 리딩판례
참가적 효력의 뜻과 범위, 그리고 참가인이 다툰 사실을 피참가인이 스스로 인정해 버린 경우 그 결과를 참가인에게 미칠 수 없다는 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 의의
참가적 효력은 참가인과 피참가인 사이
보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 패소한 경우, 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 그 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 한다.
86다카2289 가. · 95다42133 [1] · 제77조 본문
쟁점 ② · 배제
참가인의 행위가 효력이 없었다면 배제
제76조에 따라 참가인이 소송행위를 할 수 없거나 그 소송행위가 효력을 가지지 아니한 때, 피참가인이 참가인의 소송행위를 방해한 때에는 재판의 효력이 참가인에게 미치지 않는다.
제77조 제1호 · 제2호
쟁점 ③ · 범위
결론의 기초가 된 판단 중 다툴 수 있었던 사항
참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미친다.
95다42133 [1]
계보
판례의 흐름
참가적 효력과 그 한계1981
80다1761
자백에 반하는 참가인 주장 무효
1988
86다카2289
참가적 효력 · 피참가인 인낙은 참가인에 효력 ✗
1997
95다42133
참가적 효력의 객관적 범위
쟁점 ①·②
참가적 효력과 배제사유
민사소송법 제77조리딩대법원 1988. 12. 13. 선고 86다카2289 판결[소유권이전등기 등]
가. 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 그 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 그 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 있음에 불과하므로 피참가인과 그 소송상대방간의 판결의 기판력이 참가인과 피참가인의 상대방과의 사이에까지는 미치지 아니한다. 나. 갑이 원고가 되어 을을 피고로 한 양도담보약정을 원인으로 한 지분권이전등기청구소송에 병이 을의 보조참가인으로 참가하여 그 사실을 부인하였음에도 불구하고 을이 이를 인낙하였다면 그 인낙조서의 효력은 병에게까지 미칠 수 없다.
·참가적 효력의 뜻과 주관적 범위(참가인과 피참가인 사이)를 밝힌 판결이다(보강). 원문 해설 법리 ❷에 대응한다.
·요지 나.는 이 설문과 같은 구조다 — 참가인이 다투었는데 피참가인이 스스로 불리한 처분(인낙)을 하였다면, 그 결과를 참가인에게 떠넘길 수 없다.
·수록문 원문에 「약정을 원인으로 한」처럼 공백이 겹친 곳이 있어 한 칸으로 옮겼다.
→乙은 변제를 주장하며 다투었으나 丙이 미변제를 자백하였다 → 丙의 자백으로 생긴 전소의 판단을 乙에게 떠넘길 수 없다 → 후소에서 乙은 변제를 다시 주장할 수 있다.
참조조문 민사소송법 제71조 · 참조판례 가. 대법원 1972. 2. 29. 선고 70다617 판결, 1979. 6. 12. 선고 79다487 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 1981. 6. 23. 선고 80다1761 판결[정산금반환]
피참가인이 상대방의 주장사실을 자백한 이상 보조참가인이 이를 다투었다고 하여도 민사소송법 제70조 제2항에 의하여 참가인의 주장은 그 효력이 없다.
·원문 해설 법리 ❶(자백에 반하는 참가인의 부인은 무효)에 대응하는 판결이다(보강). 구 민사소송법 제70조 제2항은 현행 제76조 제2항에 해당한다.
·전소에서 乙의 주장이 「효력을 가지지 아니한」 이유가 바로 이것이다 — 그래서 제77조 제1호의 배제사유가 된다.
→丙이 제2회 변론기일에 미변제를 자백하였다 → 乙의 변제 주장은 제76조 ②에 의하여 효력이 없다 → 제77조 제1호의 「그 소송행위가 효력을 가지지 아니하는 때」에 해당한다.
참조조문 민사소송법 제70조 제2항(구법, 현행 제76조 제2항) · 판결요지 전문
동지대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결[보상금]
[1] 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 인정되지만, 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미치고, 전소 확정판결에 필수적인 요소가 아니어서 결론에 영향을 미칠 수 없는 부가적 또는 보충적인 판단이나 방론 등에까지 미치는 것은 아니다.
·참가적 효력이 판결이유 중 판단에도 미치되 그 범위가 어디까지인지를 밝힌 판결이다(보강). 원문 해설 법리 ❷의 「판결이유에도 생긴다」에 대응한다.
·「다툴 수 있었던 사항」이 기준이다 — 피참가인의 자백으로 참가인의 다툼이 효력을 잃었다면 실질적으로 다툴 기회가 없었던 것과 같다(원문 해설 각주).
→전소의 「주채무 미변제」 판단은 결론의 기초가 된 판단이지만, 乙이 丙의 자백 때문에 실질적으로 다툴 수 없었던 사항이다 → 참가적 효력이 미치지 않는다.
참조조문 [1] 민사소송법 제71조 · 판결요지 [1] 전문
보충
두 국면의 구별
다툴 기회를 잃은 경우와 다투다 진 경우
·참가인이 다투었으나 피참가인의 자백으로 그 다툼이 효력을 잃었다면 실질적으로 다툴 기회가 없었던 것과 같으므로, 패소의 결과까지 감수시키는 것은 공평에 반한다(원문 해설 각주).
·반대로 참가인이 충분히 다투었으나 심리를 거쳐 배척된 경우는 배제사유가 아니어서 참가적 효력이 그대로 미친다(원문 해설 각주).
·배제를 주장하는 참가인은 제77조의 배제사유와 다투려는 판단 사이의 관련성을 밝혀야 하고, 배제사유와 무관한 판단까지 당연히 구속력을 잃는 것은 아니다(원문 해설 각주).
→전소에서 乙의 변제 주장은 丙의 자백으로 제76조 제2항에 따라 효력을 잃었으므로 제77조 제1호(또는 제2호)의 배제사유에 해당하여 참가적 효력이 배제된다. 후소 법원은 전소 판결에 기속되지 않고 乙의 변제 증명을 심리하여 확신을 얻으면 변제사실을 인정할 수 있다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제77조참가인에 대한 재판의 효력 재판은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하지 아니하면 참가인에게도 그 효력이 미친다. 1. 제76조의 규정에 따라 참가인이 소송행위를 할 수 없거나, 그 소송행위가 효력을 가지지 아니하는 때 2. 피참가인이 참가인의 소송행위를 방해한 때 3. 피참가인이 참가인이 할 수 없는 소송행위를 고의나 과실로 하지 아니한 때
민사소송법 제76조참가인의 소송행위 ②참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 그 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다.
민법 제441조수탁보증인의 구상권 ①주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제76조는 제2항, 민법 제441조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제10회(2021) 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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