1

2

참가인

乙 (주채무자)

피참가인

丙 (항소인)

행위

丙의 항소 취하

결론

무효

전소 제기

제1심

항소심

항소심

항소심

乙은 丙을 위하여 적법한 보조참가를 하였다. 참가의 적법성은 주어져 있다. 丙이 패소하면 乙이 구상청구를 당하므로 乙에게는 법률상 이해관계가 있다(원문 해설 적용 ①).

乙은 丙의 동의를 받지 않았다. 결론을 정하는 사실이다. 참가인이 피참가인의 동의 없이 그 항소를 취하하는 것은 피참가인의 소송상 지위를 악화시키는 행위여서 무효다(원문 해설 법리 ❸).

乙은 甲의 동의만 받았다. 항소취하에는 소 취하와 달리 상대방의 동의가 필요 없다(제393조 ②는 제266조 ②를 준용하지 않는다). 甲의 동의는 취하의 효력을 뒷받침하지 못한다(원문 해설 적용 ③).

배점이 10점이다. 참가인의 지위(독립성과 종속성) → 제76조 ②와 피참가인 의사 우선 → 불이익행위 → 甲의 동의 → 결론(무효) 순서로 쓴다.

쟁점 ① · 지위

참가인은 피참가인을 돕는 범위에서

보조참가인은 공격·방어·이의·상소 등 모든 소송행위를 할 수 있지만, 한 쪽 당사자를 돕기 위하여 참가한 종속적 지위에 있다.

제71조 · 제76조 ①

쟁점 ② · 의사 우선

어긋나면 피참가인의 의사가 우선

참가인과 피참가인의 소송행위가 어긋나면 피참가인의 의사가 우선한다. 그래서 피참가인은 참가인이 제기한 항소를 포기하거나 취하할 수 있다.

제76조 ② · 2010다38168 [1] · 84다카659 가.

쟁점 ③ · 역방향 불가

참가인은 피참가인의 항소를 취하할 수 없다

피참가인의 항소를 취하하는 것은 피참가인의 불복 기회를 없애는 행위로서 피참가인의 소송행위와 어긋나므로 효력이 없다. 항소취하에는 상대방 동의가 필요 없어 甲의 동의도 이를 보완하지 못한다.

제76조 ② · 제393조 ②

[1] 민사소송법 제76조 제2항은 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다고 규정하고 있는데, 그 규정의 취지는 피참가인들의 소송행위와 보조참가인들의 소송행위가 서로 어긋나는 경우에는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하므로 피참가인은 참가인의 행위에 어긋나는 행위를 할 수 있고, 따라서 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다.

참조조문 [1] 민사소송법 제76조 제2항 · 참조판례 [1] 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카659 판결 · 판결요지 [1] 전문

가.민사소송법 제70조 제2항 규정의 취지는 피참가인들의 소송행위와 보조참가인들의 소송행위가 서로 저촉될 때는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하는 것이라 할 것이므로 피참가인은 참가인의 행위와 저촉되는 행위를 할 수 있고, 따라서 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다.

참조조문 가. 민사소송법 제70조(구법, 현행 제76조) · 판결요지 가. 전문

[2] 공동소송적 보조참가는 그 성질상 필수적 공동소송 중에서는 이른바 유사필수적 공동소송에 준한다 할 것인데, 유사필수적 공동소송에서는 원고들 중 일부가 소를 취하하는 경우에 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다. 또한 소취하는 판결이 확정될 때까지 할 수 있고 취하된 부분에 대해서는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주되며(민사소송법 제267조), 본안에 관한 종국판결이 선고된 경우에도 그 판결 역시 처음부터 존재하지 아니한 것으로 간주되므로, 이는 재판의 효력과는 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 된다고 할 것도 아니다. 따라서 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 소를 취하하였다 하더라도 이는 유효하다. 그리고 이러한 법리는 행정소송법 제16조에 의한 제3자 참가가 아니라 민사소송법의 준용에 의하여 보조참가를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

참조조문 [2] 행정소송법 제16조, 민사소송법 제67조 제1항, 제78조 · 판결요지 [2] 전문