제9편 다수당사자소송 - 사례 6 보조참가와 소송고지
6-29. 사례 : 〔변호사모의 2024년 제2차 제1문의 5〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2024년 제2차 제1문의 5〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (6-24)
설문 1 (6-24)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2024년 제2차 제1문의 5〕
제1문의 5의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
보증채무 이행소송과 항소심의 소송고지
설문 1 · 2 공통○甲은 乙에게 1억 원을 대여했는데 乙의 친구 丙이 연대보증했다며 丙 상대로 보증채무 이행청구의 소 제기.
○丙은 乙의 차용 사실도 자신의 보증계약 체결도 없다고 다퉜으나, 제1심법원은 주채무·보증채무 존재를 인정해 청구 인용, 丙 항소.
○丙은 항소심 계속 중 乙에게 소송고지신청을 해 소송고지서가 송달됨.
※ 이하의 추가적 사실관계들은 각각 독립적인 별개의 사실관계이고, 질문도 별개임.
추가적 사실관계 1
乙의 보조참가
설문 1○乙은 소송고지서 송달 후 항소심 계속 중 丙을 위하여 적법한 보조참가를 하였다.
추가적 사실관계 2
乙의 불참가와 구상금 후소
설문 2○乙, 소송고지서를 송달받고도 미참가. 항소심 丙의 항소 기각, 丙이 더 이상 다투지 않아 甲 승소판결 확정. 丙, 甲에게 보증채무금 변제 후 乙 상대 보증채무금 상당액 구상청구의 소 제기.
제1문의 5
문 제
배점 20점1
10점설문 1 · 보조참가인이 피참가인의 동의 없이 한 항소취하의 효력
항소심 재판 중 乙은 丙의 동의를 받지 않은 채 甲의 동의만을 받아 丙의 항소를 취하할 수 있는가? (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 6 보조참가와 소송고지에 6-24로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 소송고지를 받고 참가하지 않은 자에 대한 참가적 효력
이 소송에서 乙은 주채무의 부존재를 주장할 수 있는가? (10점)
출처: 2024년도 제2차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 5(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 모의시험 제1문의 1은 제1편 사례 3-27, 제1문의 2는 제3편 사례 6-23·제4편 9-21, 제1문의 3은 제4편 사례 7-7, 제1문의 4는 제8편 사례 4-6·4-7에 있습니다.
사례형 · 소송고지를 받고 참가하지 않은 자에 대한 참가적 효력 · 설문 2 (10점)
〔변호사모의 2024년 제2차 제1문의 5〕 - 설문 2.
1
전소 · 소송고지 · 후소의 관계
축척 아님구상금 후소소송고지(제84조 · 제86조)전소
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실전소 제기
甲, 丙 상대 보증채무 이행청구→ 丙은 乙의 차용 사실과 자신의 보증계약 체결을 모두 부인하였다
제1심
주채무·보증채무 존재 인정, 청구 인용 → 丙 항소→ 주채무 존재는 보증채무 인정의 전제가 된 판단이다
항소심
丙, 乙에게 소송고지 → 고지서 송달, 乙은 참가하지 않음→ 제86조 → 乙은 참가할 수 있었을 때 참가한 것으로 본다
확정
丙의 항소 기각, 丙이 더 다투지 않아 甲 승소판결 확정→ 丙은 제1심과 항소심에서 일관되게 다투었다 → 배제사유가 없다
후소
丙, 甲에게 변제한 뒤 乙에게 구상금 청구 · 乙은 주채무 부존재 주장 설문 2→ 주채무 존재 판단에 참가적 효력이 미치므로 乙은 이를 다툴 수 없다
3
설문의 쟁점 구조
乙은 구상금 후소에서 주채무의 부존재를 주장할 수 있는가 10점
쟁점 ①소송고지의 효과
전제 사실丙이 항소심에서 乙에게 소송고지하였고 고지서가 송달되었다
전제 사실乙은 참가하지 않았다
물음乙에게 참가적 효력이 미치나→ 미친다(제86조)
쟁점 ②효력의 객관적 범위
전제 사실丙은 乙의 차용 사실을 부인하였으나 법원이 주채무를 인정하였다
전제 사실주채무 존재는 丙과 乙이 함께 다툴 이익이 있는 사항이다
물음주채무 존재 판단에 효력이 미치나→ 미친다
쟁점 ③배제사유
전제 사실丙은 제1심과 항소심에서 일관되게 다투었다
전제 사실丙이 자백하거나 소송행위를 철회한 사실이 없다
물음乙은 주채무 부존재를 주장할 수 있나→ 주장할 수 없다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙은 乙의 차용 사실도 자신의 보증계약 체결도 없다고 다퉜다. 고지자가 다투었는데도 인정된 판단이다. 피참가인이 자백하여 참가인의 다툼이 실효된 사안과 달리 배제사유가 없는 쪽에 속한다(원문 해설 각주).
b
소송고지는 항소심 계속 중에 하였다. 제86조는 참가할 수 있었을 때 참가한 것으로 보므로, 항소심에서 고지하였더라도 결론은 달라지지 않는다(원문 해설 각주).
c
乙은 소송고지서를 송달받고도 참가하지 않았다. 피고지자는 참가하여 다툴 기회를 보장받았으므로, 참가하지 않은 선택의 불이익을 감수한다(원문 해설 각주).
d
배점이 10점이다. 소송고지의 효과(제86조) → 참가적 효력의 객관적 범위 → 배제사유(제77조) → 결론(주장 불가) 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 소송고지를 받고 참가하지 않은 자에 대한 참가적 효력 · 설문 2 (10점)
〔변호사모의 2024년 제2차 제1문의 5〕 - 설문 2. 리딩판례
소송고지 제도의 취지와 피고지자가 다툴 수 없는 범위를 정한 판결, 소송고지를 받은 사람에게도 참가적 효력이 미친다고 한 판결, 부가적 판단을 제외한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 소송고지
참가하지 않아도 참가한 것으로 본다
소송고지를 받은 사람은 참가하지 않았더라도 참가할 수 있었을 때에 참가한 것으로 보아 제77조의 참가적 효력을 받는다.
제86조 · 2019다268252 [1]
쟁점 ② · 범위
결론의 기초 + 공동이익 사항
피고지자가 다툴 수 없는 것은 전소 결론의 기초가 된 사실상·법률상 판단 가운데 고지자와 공동이익으로 다툴 수 있었던 사항이다. 이해가 상반되는 사항이나 부가적 판단에는 미치지 않는다.
85다카2091 · 95다42133 [1]
쟁점 ③ · 배제사유
다툴 기회가 막힌 때만 배제
참가인의 소송행위가 효력이 없었거나 피참가인이 방해하거나 게을리한 때에는 효력이 배제된다. 丙은 일관되게 다투었으므로 배제사유가 없다.
제77조 각 호
계보
판례의 흐름
고지 → 참가 간주 → 참가적 효력1986
85다카2091
피고지자가 다툴 수 없는
범위 = 공동이익 사항
범위 = 공동이익 사항
1997
95다42133
부가적·보충적 판단에는
미치지 않음
미치지 않음
2020
2019다268252
소송고지 받은 사람에게도
참가적 효력
참가적 효력
쟁점 ①~③
소송고지와 참가적 효력
민사소송법 제77조 · 제86조리딩대법원 1986. 2. 25. 선고 85다카2091 판결[구상금]
소송고지제도는 소송의 결과에 대하여 이해관계를 가지는 제3자로 하여금 보조참가를 하여 그 이익을 옹호할 기회를 부여함과 아울러 한편으로는 고지자가 패소한 경우의 책임을 제3자에게 분담시켜 후일에 고지자와 피고지자간의 소송에서 피고지자가 패소의 결과를 무시하고 전소확정판결에서의 인정과 판단에 반하는 주장을 못하게 하기 위해 둔 제도이므로 피고지자가 후일의 소송에서 주장할 수 없는 것은 전소확정판결의 결론의 기초가 된 사실상, 법률상의 판단에 반하는 것으로서 피고지자가 보조참가를 하여 상대방에 대하여 고지자와 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한한다.
·원문 해설 각주가 인용한 판결이다. 전소 손해배상소송에서 패소한 공사가 도급관계를 이유로 피고에게 소송고지를 하고, 후소에서 구상금을 청구한 사안이다.
·대법원은 도급관계의 존부는 고지자와 피고지자의 이해가 상반되어 서로 다투어야 할 사항이지 공동이익으로 다툴 수 있었던 사항이 아니라고 보아, 피고지자가 후소에서 이를 다툴 수 있다고 하고 원심을 파기하였다(이유 2.).
→이 설문의 주채무 존재는 丙과 乙이 모두 부인할 이익이 있는 공동이익 사항이다 → 85다카2091의 사안과 반대로 참가적 효력이 미친다.
참조조문 민사소송법 제79조(구법, 현행 제86조) · 판결요지 전문
동지대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다268252 판결[손해배상]
[1] 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 참가적 효력이 인정된다. 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상·법률상 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 미친다. 소송고지를 받은 사람이 참가하지 않은 경우라도 참가할 수 있었을 때에 참가한 것으로 보기 때문에(민사소송법 제86조, 제77조) 소송고지를 받은 사람에게도 위와 같은 효력이 미친다.
·참가적 효력의 범위를 확인하고, 소송고지를 받은 사람이 참가하지 않았어도 같은 효력이 미친다고 명시한 판결이다(원문 해설 법리 ❶의 제86조 설명에 대응, 보강).
·관련사건에서 확정된 설계 하자 판단에 참가적 효력이 미친다고 본 원심을 수긍하였다(이유 2.).
→乙은 소송고지서를 송달받고도 참가하지 않았다 → 참가한 것으로 보아 참가적 효력을 받는다.
참조조문 [1] 민사소송법 제77조, 제86조 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결 · 판결요지 [1] 전문
동지대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결[보상금]
[1] 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 인정되지만, 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미치고, 전소 확정판결에 필수적인 요소가 아니어서 결론에 영향을 미칠 수 없는 부가적 또는 보충적인 판단이나 방론 등에까지 미치는 것은 아니다.
·원문 해설 각주가 인용한 판결로, 참가적 효력은 결론의 기초가 된 판단 중 공동이익으로 다툴 수 있었던 사항에 한하고 부가적·보충적 판단이나 방론에는 미치지 않는다고 하였다.
·주된 판단(협의취득의 당사자가 아님)만으로 결론이 유지되는 이상, 토지 포락에 관한 부가적 판단에는 효력이 미치지 않는다고 본 사례다(요지 [2]).
→주채무 존재는 보증채무 인정의 전제가 된 필수적 판단이다 → 부가적 판단이 아니어서 참가적 효력이 미친다.
참조조문 [1] 민사소송법 제71조 · 판결요지 [1] 전문
보충
기판력이 아니라 참가적 효력이 막는다
구상관계에서의 차단
·전소의 기판력은 주문의 소송물 판단(甲의 丙에 대한 보증채무 이행청구권)에만 미치고 판결이유 중의 사실인정에는 미치지 않는다. 구상관계에서 주채무의 존부가 다시 문제될 때 실질적인 차단은 참가적 효력이 맡는다(원문 해설 각주).
·참가적 효력은 패소한 피참가인(고지자 丙)과 참가인으로 보는 피고지자(乙) 사이에서 생긴다(원문 해설 각주). 승소한 甲과 乙 사이에서는 작용하지 않는다(사례 6-12, 6-7 설문 3 참조).
·배제사유는 다툴 기회 자체가 봉쇄된 경우를 가리킨다. 판단이 참가인에게 불리하다는 사정만으로는 배제사유가 되지 않는다(원문 해설 각주).
·피고지자는 고지자가 패소하면 구상 등으로 책임을 나누게 되고, 대신 참가하여 다툴 기회를 절차적으로 보장받는다. 참가하지 않은 것은 乙의 선택이므로 그 불이익을 乙이 진다(원문 해설 각주).
→乙은 소송고지를 받고 참가하지 않았어도 참가적 효력을 받으므로, 전소가 인정한 주채무 1억 원의 존재를 구상금 후소에서 다툴 수 없다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제77조참가인에 대한 재판의 효력 재판은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하지 아니하면 참가인에게도 그 효력이 미친다. 1. 제76조의 규정에 따라 참가인이 소송행위를 할 수 없거나, 그 소송행위가 효력을 가지지 아니하는 때 2. 피참가인이 참가인의 소송행위를 방해한 때 3. 피참가인이 참가인이 할 수 없는 소송행위를 고의나 과실로 하지 아니한 때
민사소송법 제84조소송고지의 요건 ①소송이 법원에 계속된 때에는 당사자는 참가할 수 있는 제3자에게 소송고지(訴訟告知)를 할 수 있다.
민사소송법 제86조소송고지의 효과 소송고지를 받은 사람이 참가하지 아니한 경우라도 제77조의 규정을 적용할 때에는 참가할 수 있었을 때에 참가한 것으로 본다.
민법 제441조수탁보증인의 구상권 ①주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2024년 제2차 제1문의 5〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
Share article