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설문 2 (7-3)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제58회(2021) 제1문〕
제1문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 두 설문은 서로 독립적입니다.
기초사실
甲의 대위소송과 乙의 참가
설문 1 · 2 공통○甲은 A에 대해 2018. 4. 26.부터 현재까지 36억 원 채권을, A는 피고 1에 50억 원, 피고 2에 20억 원, 피고 3·4에 각 12억 원 채권을 가진다며, 甲에게 피고 1은 11억 원, 피고 2는 4억 원, 피고 3·4는 각 2억 원 지급을 구하는 채권자대위소송 제기.
○소송 계속 중 乙은 A에 대해 18억 원 채권을, A는 피고들에 대해 위 채권을 가진다며, 乙에게 피고 1은 9억 원, 피고 2는 4억 원, 피고 3·4는 각 2억 원 지급을 구하는 내용으로 위 소송에 참가하고자 한다.
(다음 각 설문은 독립적임)
제1문
문 제
배점 30점1
검토 대상10점설문 1 · 대위소송의 소송요건과 본안요건의 구별
甲의 피고 1 내지 4에 대한 각 소송이 적법하기 위해서는 어떠한 요건이 필요한지를 설명하시오. (10점)
2
20점설문 2 · 다른 채권자가 원고 측에 가담하는 참가형태와 요건의 구비
甲과의 관계에서 乙이 위 소송에 참가하는 형태에 관하여 설명하시오. (20점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 7 공동소송적 보조참가와 공동소송참가에 7-3으로 실려 있습니다.
출처: 2021년도 제58회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제1문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 사안은 대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301, 30325 판결의 사실관계(원고 청구 11억·4억·2억 5천만·2억 5천만 원, 참가인 청구 약 9억 7,400만·3억 9,800만·2억 3,400만·2억 3,200만 원)를 간추린 것입니다. 같은 시험 제2문은 제7편 사례 3-5·3-6, 제3문은 제6편 사례 7-9·제4편 9-15, 제4문은 제8편 사례 1-1·1-3에 있습니다.
사례형 · 대위소송의 소송요건과 본안요건의 구별 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제58회(2021) 제1문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 대위의 구조
축척 아님甲의 대위청구대위의 기초가 되는 채권
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 요건2018. 4. 26.
甲의 A에 대한 36억 원 채권(그때부터 현재까지)→ 피보전채권 — 존재와 이행기 도래가 소송요건이다
제소
甲, A를 대위해 피고 1~4에게 11억·4억·2억·2억 원 청구→ A의 채권 50·20·12·12억 원 가운데 일부를 청구한다 → 피고마다 피대위채권이 다른 별개의 청구다
적법 요건
피보전채권 · A의 무자력 · A의 권리불행사 설문 1→ 셋 중 하나라도 없으면 원고적격이 없어 소 각하, A의 채권이 없으면 청구 기각
3
설문의 쟁점 구조
甲의 피고 1~4에 대한 각 소송이 적법하려면 어떤 요건이 필요한가 10점
쟁점 ①요건의 구별
전제 사실대위소송은 법정소송담당이다
전제 사실소송물은 A의 피고들에 대한 채권이다
물음무엇이 소송요건인가→ 피보전채권 · 보전의 필요 · 권리불행사
쟁점 ②피보전채권과 보전의 필요
전제 사실甲의 36억 원 금전채권을 보전하려 한다
전제 사실피대위채권도 금전채권이다
물음무엇을 증명해야 하나→ 채권의 존재·이행기 · A의 무자력
쟁점 ③채무자의 권리불행사
전제 사실A가 피고들에게 스스로 권리를 행사하지 않아야 한다
전제 사실이미 재판상 행사했다면 패소했어도 같다
물음A가 행사했다면→ 소 각하
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲은 A에 대해 2018. 4. 26.부터 현재까지 36억 원 채권을 가진다. 피보전채권의 존재와 이행기 도래를 따지라는 장치다. 변제기 전이라면 법원의 허가를 얻거나 보존행위를 하는 경우에만 대위할 수 있다(민법 제404조 ②).
b
피보전채권과 피대위채권이 모두 금전채권이다. 금전채권을 보전하는 대위이므로 채무자 A의 무자력이 보전의 필요의 내용이 된다. 특정채권의 실현과 밀접한 경우(88다카4253)와 구별한다.
c
피고가 넷이고 채권액도 제각각이다. 피고마다 피대위채권이 달라 청구도 별개다(설문도 「각 소송」이라고 한다). A의 권리불행사도 피고별로 따진다.
d
배점이 10점이다. 법적 성질(법정소송담당) → 소송요건 셋(피보전채권·보전의 필요·권리불행사) → 본안요건과의 구별 → 결론 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 대위소송의 소송요건과 본안요건의 구별 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제58회(2021) 제1문〕 - 설문 1. 리딩판례
원문 해설은 이 설문에서 판례를 들지 않고 요건을 정리합니다. 피보전채권·보전의 필요·권리불행사가 소송요건임을 보여 주는 판결과 그 예외 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 피보전채권
소송요건 · 직권조사사항
피보전채권의 존부는 대위소송의 소송요건으로서 직권조사사항이다. 흠결되면 원고적격이 없어 소가 각하된다.
2009다3234
쟁점 ② · 보전의 필요
금전채권이면 채무자의 무자력
피보전채권이 금전채권이면 채무자가 무자력인 때에만 대위할 수 있다. 무자력 여부는 변론종결 당시를 기준으로 본다.
2008다76556 · 75다1086 · 대비 88다카4253
쟁점 ③ · 권리불행사
이미 재판상 행사했으면 당사자적격 없음
채무자가 이미 권리를 재판상 행사하였다면 패소의 본안판결을 받았더라도 채권자는 대위할 당사자적격이 없다. 다만 비법인사단이 총회결의 없이 낸 소가 각하된 경우는 행사로 보지 않는다.
92다30016 · 대비 2018다210539
계보
판례의 흐름
소송요건 셋과 예외1989
88다카4253
특정채권 보전형
무자력 불요
무자력 불요
1992
92다30016
채무자가 재판상 행사
→ 대위 적격 없음
→ 대위 적격 없음
2009
2009다3234
피보전채권
= 소송요건 · 직권조사
= 소송요건 · 직권조사
2018
2018다210539
총회결의 없는 소 각하
→ 행사 아님
→ 행사 아님
쟁점 ①~③
대위소송의 적법 요건
민법 제404조리딩대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다3234 판결[근저당권말소]
채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다.
·피보전채권의 존부가 대위소송의 소송요건이고 직권조사사항이라고 하였다. 원문 해설 법리 ❶·❷의 「피보전채권의 존재와 변제기 도래는 소송요건」에 대응한다(해설에 사건번호가 없어 보강).
→甲의 A에 대한 36억 원 채권이 존재하지 않거나 이행기가 도래하지 않았다면 甲은 원고적격이 없다 → 피고 1~4에 대한 각 소는 각하된다.
참조조문 민법 제404조, 민사소송법 제134조 · 판결요지 전문
리딩대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결[채권자대위]
채권자가 채무자를 대위함에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있는바, 채권자대위의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 한다. …
·피보전채권이 금전채권이면 채무자의 무자력이 대위의 요건(보전의 필요성)이라고 하였다(보강). 요지 뒷부분(생략)은 제3자 명의 가등기가 마쳐진 부동산을 적극재산에서 빼야 한다는 판시다.
·무자력 여부의 판단 시점은 변론종결 당시다(대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1086 판결 요지 나.: 「채권자가 채권을 보전하기에 필요한 여부는 변론종결당시를 표준으로 판단되어야 할 것이다」).
→甲은 36억 원 금전채권을 보전하려는 것이다 → 사실심 변론종결 당시 A에게 변제자력이 없어야 피고들에 대한 대위가 적법하다.
참조조문 민법 제404조 · 참조판례 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결 등 · 판결요지 앞부분 발췌
리딩대법원 1992. 11. 10. 선고 92다30016 판결[소유권이전등기말소]
채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서 채권자가 대위권을 행사할 당시는 이미 채무자가 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다
·채무자가 이미 제3채무자에 대한 권리를 재판상 행사하였다면 패소의 본안판결을 받았더라도 채권자는 대위할 당사자적격이 없다고 하였다(보강). 같은 취지로 1993. 3. 26. 선고 92다32876 판결 나.가 있다.
·원문 해설 법리 ❹와 각주의 「이미 재판상 행사하였다면 각하」, 「패소하였더라도 권리를 행사한 것에는 변함이 없다」에 대응한다.
→A가 피고 1~4 중 누구에게든 이미 소를 제기하였다면 그 피고에 대한 甲의 대위소송은 원고적격 흠결로 각하된다.
참조조문 민법 제404조, 민사소송법 제47조(구법) · 참조판례 대법원 1970. 4. 28. 선고 69다1311 판결 등 · 판결요지 전문
대비대법원 2018. 10. 25. 선고 2018다210539 판결[공탁금출급권자확인]
채권자대위권은 채무자가 스스로 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 없다. 그런데 비법인사단이 사원총회의 결의 없이 제기한 소는 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법하고, 그 경우 소제기에 관한 비법인사단의 의사결정이 있었다고 할 수 없다. 따라서 비법인사단인 채무자 명의로 제3채무자를 상대로 한 소가 제기되었으나 사원총회의 결의 없이 총유재산에 관한 소가 제기되었다는 이유로 각하판결을 받고 그 판결이 확정된 경우에는 채무자가 스스로 제3채무자에 대한 권리를 행사한 것으로 볼 수 없다.
·비법인사단인 채무자가 총회결의 없이 제기한 소가 각하·확정된 경우에는 채무자가 권리를 행사한 것으로 볼 수 없어 채권자가 대위할 수 있다고 하였다. 원문 해설 각주가 드는 예외에 해당하는 판결이다(보강).
→A가 소를 냈더라도 그 소제기에 관한 A의 의사결정 자체가 없었다고 볼 사정이 있다면 권리불행사 요건은 여전히 충족될 수 있다.
참조조문 민법 제276조 제1항, 제404조, 민사소송법 제52조 · 참조판례 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다64573 판결 등 · 판결요지 전문
대비대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결[양수금]
나. 채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만 임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선 이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다.
·원문 해설 각주가 드는 예외(임대차보증금반환채권의 양수인이 목적물 인도청구권을 대위행사하는 경우)의 판결이다(보강). 피보전채권이 금전채권이어도 특정 급부의 실현과 밀접하게 관련되면 무자력이 필요 없다.
→甲의 대위는 A의 일반재산을 보전하려는 것일 뿐 특정 급부와 결합한 사정이 없다 → 원칙대로 A의 무자력이 필요하다.
참조조문 나. 민법 제404조 · 판결요지 나. 전문
보충
소송요건과 본안요건을 가르는 까닭
각하와 기각의 갈림
·대위소송은 법정소송담당이어서 피보전채권의 존재·이행기, 보전의 필요, 채무자의 권리불행사는 원고적격(소송요건)을 이루고, 흠결되면 소 각하로 이어진다. 피대위권리의 존부는 소송물 자체에 관한 본안요건이어서 흠결되면 청구 기각으로 이어진다(원문 해설 각주).
·채권자가 피보전채권에 관하여 채무자를 상대로 이미 패소 확정판결을 받았다면 보전의 필요가 부정된다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결 요지 [4]: 「그러한 권리를 보전하기 위한 채권자대위소송은 그 요건을 갖추지 못하여 부적법하다」).
·채무자가 반소를 제기한 뒤 제3채무자와 분쟁을 끝내는 합의를 하고 반소를 취하한 사안에서도 권리를 행사한 것으로 본 판결이 있다(대법원 2016. 4. 12. 선고 2015다69372 판결 — 국가법령정보센터 미수록, 교과서 인용으로 확인). 이 판결은 취하 자체보다 합의를 권리행사로 본 측면이 있다.
·변제기 전의 채권으로는 법원의 허가를 얻은 경우나 시효중단 같은 보존행위의 경우에만 대위할 수 있다(민법 제404조 ②).
→甲의 각 소가 적법하려면 36억 원 채권이 존재하고 변제기가 도래하였으며, 변론종결 당시 A가 무자력이고, A가 피고들에 대한 채권을 스스로 행사하지 않았어야 한다. 하나라도 없으면 해당 피고에 대한 소는 각하된다.
조문
함께 볼 규정
민법 제404조채권자대위권 ①채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. ②채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보전행위는 그러하지 아니하다.
민법 제405조채권자대위권행사의 통지 ①채권자가 전조제1항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다. ②채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제58회(2021) 제1문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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