제4편 변론과 소송행위 - 사례 10 소송절차의 중단
10-15. 사례 : 〔변리사 제50회(2013) 제4문〕 - 설문 1.
Sep 09, 2026
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설문 2 (8-1)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제50회(2013) 제4문〕
제4문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 두 설문은 서로 독립적입니다.
기초사실
甲 회사의 이전등기 청구
설문 1 · 2 공통○甲 회사(대표이사 X)는 乙을 상대로 乙로부터 B 부동산을 매수하였음을 이유로 이에 대한 소유권이전등기청구의 소를 2011. 5. 6.에 제기하였다.
(다음 각 설문은 독립적임)
제4문
문 제
배점 20점1
검토 대상10점설문 1 · 피고 사망으로 중단된 절차를 간과한 인용판결의 적법성과 효력
乙은 소송계속 중 2011. 8. 8. 사망하였으며 乙의 상속인으로는 丙이 있다. 丙은 乙의 사망 후 위 소송계속사실을 알지 못하여 소송수계신청을 하지 못하였다. 법원도 乙의 사망을 알지 못한 채 2011. 12. 9. 변론을 종결한 후 甲 회사의 청구를 인용하는 판결을 하였다. 이 판결이 적법·유효한지 여부에 대하여 설명하시오. (10점)
2
10점설문 2 · 쌍면적 권리주장참가의 양립불가능성과 확인의 이익
甲 회사의 전직 대표이사 丁은 소송계속 중 위 매매의 실제 매수인은 甲 회사가 아니라 丁 개인이라고 주장하면서 원고 甲 회사 상대로는 B 부동산에 대한 소유권이전등기청구권 부존재확인청구를, 피고 乙 상대로는 B 부동산에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 독립당사자참가신청을 하였다. 丁의 독립당사자참가가 적법한지 여부에 대하여 설명하시오. (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 8 독립당사자참가에 8-1로 실려 있습니다.
출처: 2013년도 제50회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제4문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 설문 2와 같은 구조(매수인 지위를 다투는 참가인이 원고에게는 원고의 이전등기청구권 부존재확인을, 피고에게는 이전등기를 구함)는 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다75635, 75642 판결의 사안입니다. 같은 시험 제1문은 이 편 사례 5-2·5-5, 제2문은 제1편 사례 3-18·3-20, 제3문은 제3편 사례 4-2·제5편 4-5에 있습니다.
사례형 · 피고 사망으로 중단된 절차를 간과한 인용판결의 적법성과 효력 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제50회(2013) 제4문〕 - 설문 1.
1
당사자와 사망·승계
시간 순(축척 아님)甲 회사의 소 제기乙 사망 → 丙 당연승계
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2011. 5. 6.
甲 회사, 乙 상대 소유권이전등기청구의 소 제기→ 乙이 생존해 있어 대립당사자 구조가 성립하였다
2011. 8. 8.
乙 사망(소송대리인 없음), 상속인 丙→ 소송절차가 당연히 중단된다(제233조 ①). 丙은 소송계속을 몰라 수계하지 못하였다
2011. 12. 9.
법원, 사망을 모른 채 변론종결 → 甲 회사 청구 인용 설문 1→ 중단 중에 변론을 진행하여 선고한 위법한 판결이지만 당연무효는 아니다
그 뒤
丙: 수계신청 + 항소 / 확정 뒤 재심 / 추인→ 판결정본 송달도 중단 중이어서 상소기간이 진행하지 않는다 → 丙은 수계하여 상소할 수 있다
3
설문의 쟁점 구조
중단을 간과한 인용판결은 적법·유효한가 10점
쟁점 ①절차의 중단
전제 사실변론종결 전 乙이 사망하였다
전제 사실乙에게 소송대리인이 없었다
물음절차가 중단되었나→ 2011. 8. 8. 중단
쟁점 ②간과판결의 효력
전제 사실법원이 중단을 모른 채 변론을 종결하고 판결하였다
전제 사실소 제기 당시 乙은 생존하였다
물음판결은 당연무효인가→ 위법하나 당연무효 아님
쟁점 ③丙의 구제
전제 사실대리권 흠결에 준하는 흠이다
전제 사실丙은 당연승계인이다
물음丙은 어떻게 다투나→ 수계 + 항소 · 재심
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙은 소 제기(2011. 5. 6.) 뒤 소송계속 중(2011. 8. 8.) 사망하였다. 소 제기 전에 사망하였다면 대립당사자 구조가 처음부터 없어 판결이 당연무효다(2014다34041) → 사망 시점이 결론을 가른다.
b
乙에게 소송대리인이 있었다는 사정이 없다. 소송대리인이 있으면 절차가 중단되지 않는다(제238조) → 중단 여부를 정하는 장치다(원문 해설 적용).
c
법원은 2011. 12. 9. 변론을 종결하고 판결하였다. 변론종결 전에 사망하였으므로 중단 중에도 판결을 선고할 수 있다는 제247조 ①은 적용되지 않는다(원문 해설).
d
배점이 10점이다. 절차의 중단 → 간과판결의 위법과 효력(당연무효 아님) → 丙의 구제수단 → 결론 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 피고 사망으로 중단된 절차를 간과한 인용판결의 적법성과 효력 · 설문 1 (10점)
〔변리사 제50회(2013) 제4문〕 - 설문 1. 리딩판례
중단 간과판결을 당연무효로 보지 않은 전원합의체 판결과 그 후속 판결, 소 제기 전 사망자를 상대로 한 판결과의 대비를 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 중단
소송대리인 없이 사망하면 당연 중단
당사자가 죽으면 소송절차는 중단되고 상속인이 수계하여야 한다. 소송대리인이 있으면 중단되지 않는다. 변론종결 전 사망이므로 중단 중에는 변론·판결을 할 수 없다.
제233조 ① · 제238조 · 제247조 ①
쟁점 ② · 효력
절차상 위법이나 당연무효 아님
중단을 간과하고 선고된 판결은 적법한 수계인의 권한을 배제한 절차상 위법이 있지만 당연무효는 아니고, 대리권 흠결에 준하여 상소·재심으로 취소를 구할 수 있을 뿐이다.
94다28444(전합) 가. · 2003다34038 [1]
쟁점 ③ · 구제
수계 + 상소, 추인하면 흠 소멸
상속인은 수계신청과 함께 상소하거나 확정 후 재심을 청구할 수 있다. 판결 후 명시적·묵시적으로 원심 절차를 추인하면 상소사유·재심사유는 소멸한다.
94다28444(전합) 나. · 2014다210449 [3]
계보
판례의 흐름
당연무효설 폐기 → 위법·취소설1995
94다28444
중단 간과판결
당연무효설 폐기
당연무효설 폐기
2003
2003다34038
같은 법리 재확인
추인 시 사유 소멸
추인 시 사유 소멸
2015
2014다34041
제소 전 사망자 상대
→ 당연무효(대비)
→ 당연무효(대비)
2016
2014다210449
중단 중 상소
수계·묵시적 추인으로 치유
수계·묵시적 추인으로 치유
쟁점 ①~③
중단을 간과한 판결의 효력과 구제
민사소송법 제233조 · 제424조 · 제451조리딩대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결[소유권확인]
가. 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니다.
나. 민사소송법 제394조 제2항을 유추하여 볼 때 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 ‘01’항의 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 한다.
나. 민사소송법 제394조 제2항을 유추하여 볼 때 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 ‘01’항의 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 한다.
·원문 해설 법리 ❷와 각주가 인용한 전원합의체 판결이다. 사망에 의한 중단을 간과한 판결을 당연무효로 본 종전 판결(1982. 12. 28. 선고 81사8 판결, 1992. 6. 12. 선고 92다10661 판결 등)을 폐기하였다(참조판례란의 「폐기」 표시).
·요지 나.의 「‘01’항」은 국가법령정보센터 수록문 그대로 옮겼으며, 요지 가.를 가리키는 표기로 보인다. 판결 당시 조문은 구 민사소송법 제394조·제422조(현행 제424조·제451조)이다.
→乙은 소 제기 뒤 사망하였으므로 대립당사자 구조는 상속인 丙과의 관계에서 이어진다 → 인용판결은 위법하나 당연무효가 아니고, 丙은 수계하여 상소하거나 재심으로 취소를 구할 수 있다.
참조조문 가. 민사소송법 제211조, 제225조, 제394조 제1항 제4호, 제422조 제1항 제3호(구법) / 나. 제56조, 제88조, 제394조 제2항(구법) · 판결요지 가.·나. 전문
동지대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다34038 판결[공사대금]
[1] … 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니고, 민사소송법 제424조 제2항을 유추하여 볼 때 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 위와 같은 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 한다.
·원문 해설 각주가 인용한 판결이다. 94다28444 전원합의체 판결의 법리를 현행 조문(제424조 제2항)에 맞추어 되풀이하였다.
→丙이 판결 후 원심 절차를 명시적·묵시적으로 추인하면 상소사유·재심사유는 없어진다.
참조조문 [1] 민사소송법 제233조, 제424조, 제451조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결 등 · 판결요지 [1] 뒷부분 발췌
동지대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결[손해배상(기)]
[3] 소송절차 중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심법원에 수계신청을 하여 하자를 치유시킬 수 있으므로, 상속인들에게서 항소심소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 및 항소이유서를 제출하였더라도, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 하자는 치유되고, 추인은 묵시적으로도 가능하다.
·원문 해설 각주가 인용한 판결이다. 중단 중에 제기된 상소도 상소심에서 수계신청을 하면 흠이 치유되고, 추인은 묵시적으로도 할 수 있다고 하였다.
·요지 [1]·[2]는 소송대리인이 있는 경우(제238조) 중단되지 않고 판결은 상속인 전원에게 효력이 있다는 판시다 — 이 설문은 소송대리인이 없는 경우라 중단된다.
→丙이 사망한 乙 명의로 먼저 항소하였더라도 항소심에서 수계신청을 하면 흠이 치유된다.
참조조문 [3] 민사소송법 제233조 제1항 · 참조판례 [3] 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결 등 · 판결요지 [3] 전문
대비대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결[대여금]
사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로, 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 판결은 당연무효이며, 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다. 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
·원문 해설 각주가 대비로 든 법리(소 제기 전에 이미 사망한 자를 당사자로 한 판결은 당연무효)의 판결이다(보강). 소장부본 송달 전 사망에도 같은 법리가 적용된다.
→乙은 소 제기 뒤이자 소장부본 송달 뒤로 보이는 소송계속 중에 사망하였다 → 이 판결의 당연무효 법리가 아니라 94다28444의 법리가 적용된다.
참조조문 민사소송법 제233조, 제390조, 제413조 · 참조판례 대법원 1970. 3. 24. 선고 69다929 판결 등 · 판결요지 전문
보충
중단의 효과와 판결의 확정
기간의 정지 · 등기 실행
·중단은 법률상 당연히 생기고 법원의 재판을 요하지 않는다. 중단 중의 당사자·법원의 소송행위는 원칙적으로 효력이 없고, 기간의 진행이 정지되어 수계 통지가 있은 때부터 전체 기간이 새로 진행한다(제247조 ②, 원문 해설 각주).
·소유권이전등기를 명하는 판결은 확정되어야 의사표시가 의제된다. 중단으로 상소기간이 진행하지 않아 판결이 확정되지 않은 동안에는 그 판결만으로 등기를 실행할 수 없다(원문 해설 각주).
·판결의 효력은 당연승계인 丙에게 미치고, 丙이 수계하여 다투지 않거나 추인하면 그 판결은 그대로 유지된다.
→乙이 변론종결 전에 사망하여 절차가 중단되었는데 이를 간과한 인용판결은 절차상 위법이 있어 부적법하지만 당연무효는 아니고 취소되기까지 유효하다. 丙은 대리권 흠결에 준하여 수계와 함께 상소하거나 확정 후 재심으로 취소를 구할 수 있다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제233조당사자의 사망으로 말미암은 중단 ①당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인ㆍ상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계(受繼)하여야 한다.
민사소송법 제238조소송대리인이 있는 경우의 제외 소송대리인이 있는 경우에는 제233조제1항, 제234조 내지 제237조의 규정을 적용하지 아니한다.
민사소송법 제247조소송절차 정지의 효과 ①판결의 선고는 소송절차가 중단된 중에도 할 수 있다. ②소송절차의 중단 또는 중지는 기간의 진행을 정지시키며, 소송절차의 수계사실을 통지한 때 또는 소송절차를 다시 진행한 때부터 전체기간이 새로이 진행된다.
민사소송법 제424조절대적 상고이유 ①판결에 다음 각호 가운데 어느 하나의 사유가 있는 때에는 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 한다. 4. 법정대리권ㆍ소송대리권 또는 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 때 … ②제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 제1항제4호의 규정을 적용하지 아니한다.
민사소송법 제451조재심사유 ①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 3. 법정대리권ㆍ소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때. 다만, 제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 그러하지 아니하다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(각호는 해당 호만 옮김).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제50회(2013) 제4문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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