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설문 1 (10-15)
설문 1 (10-15)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제50회(2013) 제4문〕
제4문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 두 설문은 서로 독립적입니다.
기초사실
甲 회사의 이전등기 청구
설문 1 · 2 공통○甲 회사(대표이사 X)는 乙을 상대로 乙로부터 B 부동산을 매수하였음을 이유로 이에 대한 소유권이전등기청구의 소를 2011. 5. 6.에 제기하였다.
(다음 각 설문은 독립적임)
제4문
문 제
배점 20점1
10점설문 1 · 피고 사망으로 중단된 절차를 간과한 인용판결의 적법성과 효력
乙은 소송계속 중 2011. 8. 8. 사망하였으며 乙의 상속인으로는 丙이 있다. 丙은 乙의 사망 후 위 소송계속사실을 알지 못하여 소송수계신청을 하지 못하였다. 법원도 乙의 사망을 알지 못한 채 2011. 12. 9. 변론을 종결한 후 甲 회사의 청구를 인용하는 판결을 하였다. 이 판결이 적법·유효한지 여부에 대하여 설명하시오. (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 10 소송절차의 중단에 10-15로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 쌍면적 권리주장참가의 양립불가능성과 확인의 이익
甲 회사의 전직 대표이사 丁은 소송계속 중 위 매매의 실제 매수인은 甲 회사가 아니라 丁 개인이라고 주장하면서 원고 甲 회사 상대로는 B 부동산에 대한 소유권이전등기청구권 부존재확인청구를, 피고 乙 상대로는 B 부동산에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 독립당사자참가신청을 하였다. 丁의 독립당사자참가가 적법한지 여부에 대하여 설명하시오. (10점)
출처: 2013년도 제50회 변리사 국가자격 제2차시험 민사소송법 제4문(한국산업인력공단). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 설문 2와 같은 구조(매수인 지위를 다투는 참가인이 원고에게는 원고의 이전등기청구권 부존재확인을, 피고에게는 이전등기를 구함)는 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다75635, 75642 판결의 사안입니다. 같은 시험 제1문은 이 편 사례 5-2·5-5, 제2문은 제1편 사례 3-18·3-20, 제3문은 제3편 사례 4-2·제5편 4-5에 있습니다.
사례형 · 쌍면적 권리주장참가의 양립불가능성과 확인의 이익 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제50회(2013) 제4문〕 - 설문 2.
1
세 당사자와 청구
축척 아님본소(甲 회사 → 乙)丁의 참가 청구원고에 대한 부존재확인
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2011. 5. 6.
甲 회사, 乙에게 매매 원인 소유권이전등기 청구→ 매수인이 甲 회사라는 주장이다
소송 계속 중
丁, 「실제 매수인은 丁 개인」이라며 독립당사자참가 설문 2→ 甲 회사에는 이전등기청구권 부존재확인을, 乙에게는 이전등기를 구한다(쌍면참가)
판단
매매계약이 하나인가 둘인가 · 원고에 대한 청구의 확인의 이익→ 계약이 하나여서 양립 불가 → 참가 이유 있음. 원고에 대한 부존재확인 부분은 확인의 이익이 없어 각하 → 乙에 대한 편면참가로 심리
3
설문의 쟁점 구조
丁의 독립당사자참가는 적법한가 10점
쟁점 ①권리주장참가의 요건
전제 사실丁은 소송목적이 자기의 권리라고 주장한다
전제 사실요건은 주장 자체로 양립 불가능할 것이다
물음무엇을 기준으로 보나→ 참가인의 주장 자체
쟁점 ②양립불가능성
전제 사실하나의 매매계약의 매수인 지위를 다툰다
전제 사실한쪽 등기청구권이 인정되면 다른 쪽은 부정된다
물음양립할 수 있나→ 양립 불가 → 참가 이유 있음
쟁점 ③원고에 대한 청구
전제 사실丁은 甲 회사에 甲 회사의 乙에 대한 청구권 부존재확인을 구한다
전제 사실승소해도 丁의 권리가 확정되지 않는다
물음확인의 이익이 있나→ 없다 → 그 부분 각하
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丁은 甲 회사의 전직 대표이사다. 丁이 회사 명의로 계약했지만 실제 매수인은 자기라고 주장하는 설정이다 → 계약은 하나이고 매수인 지위의 귀속만 다툰다(원문 해설 각주: 사례 8-6·8-17·제6편 7-2·7-14와 같은 유형).
b
丁은 甲 회사에게 소유권이전등기청구권 부존재확인을 구한다. 원고의 제3자(乙)에 대한 권리의 부존재확인은 승소해도 丁의 권리가 확정되지 않고 판결효가 乙에게 미치지도 않아 확인의 이익이 없다(2009다75635).
c
乙에게는 소유권이전등기절차의 이행을 구한다. 현행 제79조 ①은 당사자 「양 쪽 또는 한 쪽」을 상대로 한 참가를 허용한다 → 甲 회사에 대한 부분이 각하되어도 乙에 대한 편면참가로 남는다.
d
배점이 10점이다. 권리주장참가의 요건 → 매수당사자 확정형의 양립불가능성 → 원고에 대한 청구의 확인의 이익 → 결론 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 쌍면적 권리주장참가의 양립불가능성과 확인의 이익 · 설문 2 (10점)
〔변리사 제50회(2013) 제4문〕 - 설문 2. 리딩판례
권리주장참가의 요건을 정한 판결, 하나의 매매계약을 두고 매수인 지위를 다툰 참가를 적법하다고 본 판결, 원고에 대한 부존재확인청구의 확인의 이익을 부정한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 요건
주장 자체로 양립 불가
권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계일 때 허용된다. 본안 심리 결과 이유가 없더라도 참가가 부적법해지지는 않는다.
2014다221777 [1] · 2006다80322
쟁점 ② · 매수인 지위의 다툼
계약이 하나면 택일 관계
이중매매처럼 계약이 둘이면 두 이전등기청구권이 병존하지만, 하나의 계약에 기초해 서로 매수인이라고 다투면 한쪽이 인정될 때 다른 쪽은 인정될 수 없어 양립 불가능하다.
86다148 이유 2.
쟁점 ③ · 원고에 대한 청구
원고의 제3자에 대한 권리 부존재확인은 이익 없음
참가인이 원고를 상대로 원고의 제3자에 대한 권리의 부존재확인만 구하는 것은 확인의 이익이 없다. 그 부분은 각하되고 피고에 대한 청구는 그대로 심리된다.
2009다75635 · 2009다71312 [5]
계보
판례의 흐름
양립 불가 · 확인의 이익1988
86다148
매수인 지위 다툼
양립 불가 · 참가 적법
양립 불가 · 참가 적법
2009
2009다75635
원고 상대 부존재확인
→ 확인의 이익 없음
→ 확인의 이익 없음
2017
2014다221777
권리주장참가 요건
= 주장 자체로 양립 불가
= 주장 자체로 양립 불가
쟁점 ①~③
매수인 지위를 다투는 권리주장참가
민사소송법 제79조리딩대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결[근저당권이전등기·근저당권이전등기]
[1] 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가는 다른 사람 사이에 소송이 계속 중일 때 소송대상의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이다. 그러므로 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있고, 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다.
·원문 해설 법리 ❶이 인용한 판결이다. 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없을 때 허용된다고 하였다.
→甲 회사와 丁은 서로 자기가 乙과의 매매계약의 매수인이라고 주장한다 → 주장 자체로 두 이전등기청구가 양립할 수 있는지를 본다.
참조조문 [1] 민사소송법 제79조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정 등 · 판결요지 [1] 전문
리딩대법원 1988. 3. 8. 선고 86다148 판결[소유권이전등기,소유권이전청구권가등기말소,소유권이전등기청구권등부존재확인등]
[이유 2. 발췌] … (아울러 이 사건에 있어서 원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구권과 참가인의 피고에 대한 소유권이전등기청구권은, 당사자참가가 인정되지 아니하는 2중매매 등 통상의 경우와는 달리 하나의 계약에 기초한 것으로서 어느 한쪽의 이전등기청구권이 인정되면 다른 한쪽의 이전등기청구권은 인정될 수 없는 것이므로 그 각 청구가 서로 양립할 수 없는 관계에 있음은 물론이고, 이는 하나의 판결로써 모순없이 일시에 해결할 수 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로 이 사건 당사자참가는 적법하다고 아니할 수 없다).
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결로, 이 설문과 같은 매수당사자 확정형이다. 원고들은 망인이 매수하였다며 이전등기를 구하였고, 참가인은 아들 이름을 빌렸을 뿐 실제 매수인은 자신이라며 참가하였다.
·요지 나.는 참가인이 원고에게 이전등기청구권 등 부존재확인을 구하는 것도 확인의 이익이 있다고 하였다. 원문 해설이 밝히듯 그 뒤의 판례(2009다75635)는 원고의 제3자에 대한 권리의 부존재확인에 확인의 이익을 인정하지 않는다.
·판결 당시(구 민사소송법 제72조) 원심은 참가인이 원고와 피고 모두에게 본소청구와 양립할 수 없는 청구를 하여야 하고 어느 한편에 대한 청구가 소송의 이익이 없으면 참가 전체가 부적법하다고 보았다(이유 2.). 현행 제79조 ①은 당사자 「양 쪽 또는 한 쪽」을 상대로 한 참가를 허용한다.
→甲 회사와 丁이 다투는 것은 하나의 매매계약의 매수인 지위다 → 한쪽의 이전등기청구권이 인정되면 다른 쪽은 인정될 수 없다 → 권리주장참가의 이유가 있다.
참조조문 가.나. 민사소송법 제228조 / 나. 제72조(구법) · 참조판례 가. 대법원 1963. 3. 21. 선고 62다821 판결 · 이유 2. 발췌(판결요지 나.는 확인의 이익에 관한 것)
리딩대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다75635, 75642 판결[토지소유권이전·소유권이전등기]
[이유 1. 발췌] … 참가인의 권리 또는 법률상의 지위가 원고로부터 부인당하거나 또는 그와 저촉되는 주장을 당함으로써 위협을 받거나 방해를 받는 경우에는 참가인은 원고를 상대로 자기의 권리 또는 법률관계의 확인을 구하여야 할 것이고, 자기의 권리 또는 법률상의 지위를 부인하는 원고가 자기 주장과는 양립할 수 없는 제3자에 대한 권리 또는 법률관계를 주장한다고 하여 원고 주장의 그 제3자에 대한 권리 또는 법률관계가 부존재한다는 것만의 확인을 구하는 것은, 설령 그 확인의 소에서 참가인이 승소판결을 받는다고 하더라도 그 판결로 인하여 원고에 대한 관계에서 자기의 권리가 확정되는 것도 아니고 그 판결의 효력이 제3자에게 미치는 것도 아니어서, 위와 같은 부존재확인의 소는 자기의 권리 또는 법률적 지위에 현존하는 불안, 위험을 해소시키기 위한 유효적절한 수단이 될 수 없어서 확인의 이익이 없다고 할 것이다(대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결 등 참조). …
·원문 해설 법리 ❸이 인용한 판결로, 이 설문과 구조가 같다. 원고가 피고에게서 토지 지분을 매수하였다며 이전등기를 구하자, 참가인들은 매수인이 자신들이라며 피고에게는 이전등기를, 원고에게는 원고의 피고에 대한 지분이전등기청구권 부존재확인을 구하였다.
·대법원은 「원심판결 중 독립당사자참가인들의 원고에 대한 청구 부분을 파기하고, 그 부분에 관한 독립당사자참가인들의 소를 각하」하고 나머지 상고는 기각하였다(주문). 판결요지가 수록되지 않아 판시사항 [2]에 대응하는 이유 1.을 옮겼다. 같은 취지로 2014. 11. 13. 선고 2009다71312 등 판결(판시사항 [5])이 있다.
→丁이 甲 회사에 구하는 「甲 회사의 乙에 대한 이전등기청구권 부존재확인」은 확인의 이익이 없다 → 그 부분은 각하되고, 乙에 대한 이전등기청구는 편면참가로 심리된다.
참조조문 [2] 민사소송법 제250조 · 참조판례 [1][2] 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결 · 판결요지 미수록(이유 1. 발췌)
동지대법원 2007. 6. 15. 선고 2006다80322, 80339 판결[유체동산인도등]
독립당사자참가 중 권리주장참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하면 되는 것이므로 참가하려는 소송에 수개의 청구가 병합된 경우 그 중 어느 하나의 청구라도 독립당사자참가인의 주장과 양립하지 않는 관계에 있으면 그 본소청구에 대한 참가가 허용된다고 할 것이고, 양립할 수 없는 본소청구에 관하여 본안에 들어가 심리한 결과 이유가 없는 것으로 판단된다고 하더라도 참가신청이 부적법하게 되는 것은 아니다.
·원문 해설 각주(양립불가능성은 참가인의 주장 자체를 기준으로 하는 소송요건이어서 본안에서 이유 없으면 청구기각일 뿐)에 대응하는 판결이다. 원문 해설 법리 ❶도 이 판결을 함께 들었다.
→본안 심리 결과 실제 매수인이 甲 회사로 밝혀지더라도 丁의 청구가 기각될 뿐, 丁의 참가가 부적법해지는 것은 아니다.
참조조문 민사소송법 제79조 · 참조판례 대법원 2001. 9. 28. 선고 99다35331, 35348 판결 등 · 판결요지 전문
보충
참가요건의 흠과 법원의 조치
각하설 · 이중양도형과의 구별
·참가요건은 직권조사사항이고, 흠이 있으면 판례는 판결로 참가신청을 각하한다(각하설). 독립의 소로서 요건을 갖추었으면 본소에 병합해 공동소송으로 심리하자는 학설도 있다(원문 해설).
·이중양도형과 매수당사자 확정형을 가르는 기준은 청구원인인 매매계약이 둘인가 하나인가다. 계약이 둘이면 채권의 상대성상 두 등기청구권이 병존하여 참가가 부적법하다(원문 해설 각주).
·참가인이 이미 등기를 마쳐 소유권을 취득하였다는 사정만으로 모든 본소 청구와 양립 불가능해지는 것은 아니다. 소유권의 존재와 제3자에 대한 계약상 이전등기청구권의 존재는 구별된다(원문 해설 각주).
→丁과 甲 회사는 하나의 매매계약의 매수인 지위를 다투어 주장 자체로 양립할 수 없으므로 丁의 참가는 권리주장참가의 요건을 갖추어 적법하다. 다만 甲 회사에 대한 이전등기청구권 부존재확인청구 부분은 확인의 이익이 없어 각하되고, 참가는 乙에 대한 편면참가로 심리된다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제79조독립당사자참가 ①소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자는 당사자의 양 쪽 또는 한 쪽을 상대방으로 하여 당사자로서 소송에 참가할 수 있다. ②제1항의 경우에는 제67조 및 제72조의 규정을 준용한다.
민사소송법 제67조필수적 공동소송에 대한 특별규정 ①소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제50회(2013) 제4문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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