같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사시험 제6회(2017) 제1문의 2〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (4-5)
설문 2 (4-5)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제6회(2017) 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초적 사실관계와 추가된 사실관계, 설문 1·2를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 설문 1은 기초적 사실관계, 설문 2는 추가된 사실관계를 전제로 합니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
채무초과 채무자의 저당권설정계약과 사해소송
설문 1○甲은 주택 신축 등 사업 중 乙·친척 丙에게 각 1억 원 대여금채무 등 총 3억 원 이상 채무를 부담해 채무초과. 甲은 유일한 재산인 X토지를 丙에 대한 대여금채무의 담보로 제공하는 저당권설정계약(‘이 사건 계약’)을 丙과 체결.
○甲이 丙의 독촉에도 저당권설정등기를 미루자, 丙은 甲을 피고로 이 사건 계약을 원인으로 저당권설정등기를 청구하는 소를 제기하였고, 甲은 제대로 응소하지 않고 있다.
○乙은 조사 결과 甲이 이 사건 계약으로 책임재산 부족이 생기거나 심화되어 乙의 채권을 완전히 만족시킬 수 없음을 인식했고 丙도 이를 알았다는 사실을 알게 되어, 원고 丙·피고 甲 사이의 위 소송에 참가하려 한다.
추가된 사실관계
저당권 실행 경매와 유치권 신고
설문 2○X토지에 저당권설정등기를 받은 丙은 변제기 도래 후에도 甲이 피담보채무를 변제하지 않자 X토지 부동산경매신청을 하였다. 경매절차에서 X토지 감정평가액은 2억 원, 丙의 청구금액은 1억 원(이자 및 지연손해금은 무시한다)이었다. 丁은 자신이 X토지 기반공사를 하였고 그 공사대금채권 9,000만 원을 피담보채권으로 하는 유치권이 있다고 주장하며 유치권 신고를 하였다.
○이에 丙은 丁을 피고로, 丁이 공사대금채권이 없음에도 유치권 신고를 하였다면서 丁의 유치권 부존재 확인을 구하는 소를 제기하였다. 법원은 丁이 주장하는 유치권의 피담보채권이 7,000만 원의 한도로 존재한다고 판단하였다.
제1문의 2
문 제
설문 1 · 2 배점 50점1
검토 대상30점설문 1 · 사해행위취소 / 무효확인을 구하는 사해방지참가의 적법 여부
乙이 다음과 같은 취지로 독립당사자참가신청을 하는 것은 적법한가?
가. 丙을 상대로 사해행위를 원인으로 하여 “X토지에 관하여 甲과 丙이 체결한 이 사건 계약을 취소한다.”는 취지의 독립당사자참가신청
나. 丙과 甲을 상대로 통정허위표시를 원인으로 하여 “X토지에 관하여 甲과 丙이 체결한 이 사건 계약이 무효임을 확인한다.”는 취지의 독립당사자참가신청
2
20점설문 2 · 유치권부존재확인의 소의 확인의 이익과 일부인용판결
법원은 丙의 청구에 대해 어떠한 판결을 하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 4 확인의 이익에 4-5로 실려 있습니다.
출처: 제6회 변호사시험(2017) 민사법 사례형 제1문의 2(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제1문의 5는 제4편 사례 2-3(설문 1)와 제8편 사례 5-1(설문 2)에 있습니다. 설문 1 가.와 같은 쟁점(사해행위취소를 구하는 사해방지참가)이 이 편 사례 8-7에도 나옵니다.
사례형 · 사해행위취소 / 무효확인을 구하는 사해방지참가의 적법 여부 · 설문 1 (30점)
〔변호사시험 제6회(2017) 제1문의 2〕 - 설문 1.
1
본소와 두 가지 참가 형태
관계도(축척 아님)본소 · 적법한 참가 형태사해방지참가 · 부적법한 형태
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실채무초과
甲, 총 3억 원 이상의 채무 · 유일한 재산은 X토지→ 乙과 丙에게 각 1억 원의 대여금채무
이 사건 계약
甲 → 丙, X토지에 저당권설정계약→ 丙에 대한 대여금채무의 담보 — 乙의 공동담보가 감소한다
본소
丙 → 甲 저당권설정등기 청구, 甲은 제대로 응소하지 않음→ 원고와 피고가 소송으로 乙을 해할 의사를 객관적으로 추단할 사정
참가
乙의 독립당사자참가 — 가. 丙 상대 취소 / 나. 丙 · 甲 상대 무효확인 설문 1→ 참가이유는 같고 청구의 형태만 다르다
3
설문의 쟁점 구조
乙의 가. · 나. 독립당사자참가신청은 적법한가 30점
쟁점 ①참가이유
전제 사실사해의사가 객관적으로 인정되고 권리침해 염려가 있으면 허용되고, 청구가 논리상 양립해도 된다(88다카25274 마. · 89다카20719 가.)
전제 사실채무초과 상태에서 유일한 재산을 담보로 제공하고 소극적으로 응소 → 사해의사와 권리침해 염려 인정
물음참가이유는→ 갖추었다
쟁점 ②가. 취소 청구
전제 사실사해행위취소의 효과는 채권자와 수익자 사이에만 미치고 채무자의 책임재산으로 복구되지 않는다(2012다47548)
전제 사실취소판결이 나도 丙 · 甲 사이 계약은 유효 → 본소 인용과 저당권등기를 막지 못한다
물음가.는→ 부적법 · 각하
쟁점 ③나. 무효확인 청구
전제 사실사해소송의 청구원인이 된 법률행위의 무효확인은 사해판결을 막는 유효적절한 수단이다(89다카20719 나.)
전제 사실통정허위표시는 丙 · 甲 모두에게 무효 → 丙은 저당권등기를 소구할 권원을 잃는다(민법 제108조 ①)
물음나.는→ 적법
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 제대로 응소하지 않게 했다. 원고와 피고가 소송을 통해 참가인을 해할 의사를 객관적으로 추단하게 하는 사정 — 사해방지참가의 참가이유를 갖추게 하는 장치다.
b
가.는 丙만을 상대로 한 사해행위취소로 구성했다. 편면적 참가 자체는 허용되지만(제79조 ①), 취소의 상대적 효력 때문에 참가 목적을 이룰 수 없다는 점을 묻는다.
c
나.는 丙과 甲 모두를 상대로 한 통정허위표시 무효확인으로 구성했다. 같은 참가이유에서 청구의 형태만 바꾸면 결론이 뒤집힌다는 대비를 만든다.
d
배점이 30점이다. 사해방지참가의 요건(참가이유) → 가. 취소의 상대적 효력과 소의 이익 → 나. 제3자 사이 법률관계의 확인의 이익 → 결론 순으로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 사해행위취소 / 무효확인을 구하는 사해방지참가의 적법 여부 · 설문 1 (30점)
〔변호사시험 제6회(2017) 제1문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
사해방지참가의 요건, 원고만을 상대로 한 사해행위취소 참가가 부적법하다는 판결, 원 · 피고를 상대로 한 무효확인 참가가 적법하다는 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 요건
사해의사 + 권리침해 염려 — 양립해도 참가
원고와 피고가 소송을 통해 참가인을 해할 의사가 객관적으로 인정되고 소송의 결과 참가인의 권리나 법률상 지위가 침해될 염려가 있으면, 참가인의 청구와 원고의 청구가 논리상 양립하더라도 사해방지참가를 할 수 있다.
88다카25274 마. · 89다카20719 가.
쟁점 ② · 취소
원고만 상대로 한 사해행위취소 → 목적 달성 불가
사해행위취소의 효과는 채권자와 수익자 사이에만 미치므로, 참가인의 취소 청구가 받아들여져도 원고와 피고 사이의 법률관계에는 영향이 없어 참가신청은 부적법하다.
2012다47548 · 민법 제406조 ①
쟁점 ③ · 무효확인
원 · 피고 상대 무효확인 → 확인의 이익
사해소송의 청구원인이 된 법률행위가 무효라는 확인을 구하는 것은 사해판결이 선고 · 확정되고 집행되는 것을 막는 유효적절한 수단이어서 확인의 이익이 있다.
89다카20719 나. · 88다카25274 바.
계보
판례의 흐름
사해방지참가의 청구 형태1990. 4.
88다카25274
요건 · 무효확인의 이익
1990. 7.
89다카20719
무효확인 참가 적법
2014
2012다47548
취소 참가는 부적법
쟁점 ①·②·③
참가이유와 청구의 형태
민사소송법 제79조 · 민법 제406조리딩대법원 2014. 6. 12. 선고 2012다47548, 47555 판결[소유권이전등기·사해행위취소]
채권자가 사해행위의 취소와 함께 수익자 또는 전득자로부터 책임재산의 회복을 명하는 사해행위취소의 판결을 받은 경우 취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 미치므로, 수익자 또는 전득자가 채권자에 대하여 사해행위의 취소로 인한 원상회복 의무를 부담하게 될 뿐, 채권자와 채무자 사이에서 취소로 인한 법률관계가 형성되거나 취소의 효력이 소급하여 채무자의 책임재산으로 복구되는 것은 아니다. 이러한 사해행위취소의 상대적 효력에 의하면, 원고의 피고에 대한 청구의 원인행위가 사해행위라는 이유로 원고에 대하여 사해행위취소를 청구하면서 독립당사자참가신청을 하는 경우, 독립당사자참가인의 청구가 그대로 받아들여진다 하더라도 원고와 피고 사이의 법률관계에는 아무런 영향이 없고, 따라서 그러한 참가신청은 사해방지참가의 목적을 달성할 수 없으므로 부적법하다.
·원문 해설 법리 ❸과 적용 ③이 인용한 판결이다. 원고가 대물변제약정을 원인으로 이전등기를 구하는 소송에 채권자가 원고(수익자)만을 상대로 사해행위취소를 구하며 참가한 사안이다.
·대법원은 참가신청의 적법 여부를 직권으로 판단하여, 본안판단에 나아간 원심을 파기하고 제437조에 따라 자판하여 참가신청을 각하하였다(주문 · 이유 3.).
→乙이 丙만을 상대로 이 사건 계약의 취소를 구해도 그 효력은 乙 · 丙 사이에 그친다 → 丙 · 甲 사이의 저당권설정계약은 유효하여 본소가 인용되고 丙 명의로 저당권등기가 마쳐진다 → 참가의 목적을 이룰 수 없어 부적법하다.
참조조문 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제79조 제1항 · 참조판례 대법원 2001. 5. 29. 선고 99다9011 판결(공2001하, 1444), 대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다23110 판결 · 판결요지 전문
리딩대법원 1990. 7. 13. 선고 89다카20719 판결[소유권이전등기]
가. 민사소송법 제72조 제1항 후단의 사해방지참가의 경우는 사해소송의 결과로 제3자의 권리나 법률상 지위가 침해될 염려가 있는 경우에 그 제3자가 그 사해소송의 결과로 선고 확정될 사해판결을 방지하기 위하여 그 사해소송에 참가할 수 있음을 규정한 것이므로 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해칠 의사(사해의사)가 있다고 객관적으로 인정되고, 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우에는 제3자인 참가인의 청구와 원고의 청구가 논리상 서로 양립할 수 있는 관계에 있다고 하더라도 독립당사자참가(사해방지참가)를 할 수 있다고 할 것이다. 나. 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 타인들 사이의 사해적 법률행위를 청구원인으로 한 사해소송의 결과로 인하여 침해를 받을 염려가 있는 경우에 그 타인들을 상대로 하여 사해소송의 청구원인이 된 법률행위가 무효라는 확인을 소구하는 것은 사해판결이 선고 확정되고 집행됨으로써 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 침해되는 것을 방지하기 위한 유효적절한 수단이 되는 것이므로 확인의 이익이 있는 적법한 것이라고 할 것이다.
·원문 해설 법리 ❷와 적용 ③이 인용한 판결이다. 구 민사소송법 제72조 제1항 후단은 현행 제79조 제1항 후단에 해당한다.
·요지 가.는 참가인의 청구와 원고의 청구가 양립해도 사해방지참가가 가능하다는 것, 나.는 사해소송의 청구원인이 된 법률행위의 무효확인에 확인의 이익이 있다는 것이다.
·수록문의 붙거나 겹친 공백(「가.민사소송법」, 「타인들을 상대로」, 「것을 방지」)은 한 칸으로 옮겼다. 수록문 참조판례란은 88다카25274, 25281을 「1989.4.27.」로 적었으나 같은 DB의 그 판결 선고일은 1990. 4. 27.이다.
→乙이 丙과 甲 모두를 상대로 저당권설정계약이 통정허위표시로 무효라는 확인을 구하면 → 그 판결은 丙 · 甲 모두에게 미쳐 본소 청구의 기초가 사라진다 → 확인의 이익이 있어 참가는 적법하다.
참조조문 가. 민사소송법 제72조 / 나. 민사소송법 제228조(모두 구법) · 참조판례 가.·나. 대법원 1990. 4. 27. 선고 88다카25274, 25281 판결(공1990, 1147) 등 · 판결요지 전문
동지대법원 1990. 4. 27. 선고 88다카25274, 25281 판결[소유권이전등기]
마. 민사소송법 제72조 제1항의 후단의 사해방지참가의 경우는 사해소송의 결과로 제3자의 권리나 법률상 지위가 침해될 염려가 있는 경우에 그 제3자가 그 사해소송의 결과로 선고 확정될 사해판결을 방지하기 위하여 그 사해소송에 참가할 수 있도록 한 것이므로 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고, 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우에는 제3자인 참가인의 청구와 원고의 청구가 논리상 서로 양립할 수 있는 관계에 있다고 하더라도 위 제72조 제1항 후단 소정의 독립당사자참가를 할 수 있다고 할 것이다. 바. 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 타인들 사이의 사해적 법률행위를 청구원인으로 한 사해소송의 결과로 인하여 침해를 받을 염려가 있는 경우에는 그 타인들을 상대로 하여 사해소송의 청구원인이 된 법률행위에 대하여 무효임의 확인을 소구할 이익이 있다 할 것인 바, 그것은 위의 무효확인청구야말로 사해판결이 선고확정되고 집행됨으로써 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 침해되는 것을 방지하기 위한 유효적절한 수단이 되기 때문이다.
·89다카20719의 참조판례로, 사해방지참가의 요건(마.)과 무효확인의 이익(바.)을 먼저 판시한 판결이다(보강). 이 편 사례 8-7의 원문 해설이 인용한다.
·요지 가.~라.는 채권자대위소송의 중복제소와 민법 제405조 제2항에 관한 것이어서 옮기지 않았다. 수록문의 겹친 공백(「법률행위에 대하여」)은 한 칸으로 옮겼다.
→乙의 청구(계약 취소 · 무효확인)와 丙의 청구(저당권설정등기)가 논리상 양립할 수 있다는 것은 사해방지참가의 장애가 아니다 → 다만 그 청구가 참가 목적에 맞는지는 따로 본다.
참조조문 마. 민사소송법 제72조 / 바. 제228조(모두 구법) · 판결요지 마. · 바. 전문
보충
편면적 참가와 판례에 대한 평가
부적법의 이유는 청구의 형태에 있다
·제79조 제1항은 당사자의 양 쪽 또는 한 쪽을 상대방으로 하는 참가를 허용하므로, 乙이 丙만을 상대로 한 것 자체는 문제가 아니다. 부적법의 이유는 취소의 상대적 효력에 있다(원문 해설 각주).
·「소송의 결과 권리가 침해된다」의 의미에 관하여는 판결효설 · 이해관계설 · 사해의사설이 대립하나 사해의사설이 통설이고, 판례는 사해의사와 권리침해의 우려를 별개의 요건으로 요구한다. 요건이 갖추어져도 소의 이익은 따로 심사된다(원문 해설 각주).
·2012다47548에 대하여는 사해방지참가의 사해방지 기능을 떨어뜨린다는 비판이 있다(원문 해설 법리 ❸).
·통정허위표시는 당사자 사이에서 처음부터 무효이므로 본소의 청구권이 발생하지 않는다. 무효확인판결이 확정되어 비로소 계약이 무효가 되는 것은 아니다(원문 해설 각주).
→乙은 사해방지참가의 참가이유를 갖추었으나, 가. 丙만을 상대로 한 사해행위취소 청구는 취소의 상대적 효력 때문에 본소의 결과를 바꾸지 못해 소의 이익이 없으므로 부적법하여 각하된다. 나. 丙과 甲을 상대로 한 통정허위표시 무효확인 청구는 사해판결을 막는 유효적절한 수단이어서 확인의 이익이 있으므로 적법하다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제79조독립당사자참가 ①소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자는 당사자의 양 쪽 또는 한 쪽을 상대방으로 하여 당사자로서 소송에 참가할 수 있다. ②제1항의 경우에는 제67조 및 제72조의 규정을 준용한다.
민법 제406조채권자취소권 ①채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
민법 제407조채권자취소의 효력 전조의 규정에 의한 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다.
민법 제108조통정한 허위의 의사표시 ①상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. ②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민법 제406조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제6회(2017) 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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