같은 문제의 다른 설문 · 〔변리사 제50회(2013) 제2문〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (3-18)
설문 1 (3-18)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제50회(2013) 제2문〕
제50회 변리사 제2차시험 민사소송법 제2문입니다. 항소심 계속 중 반소가 제기된 경우 고등법원 이송의 가부(설문 1)와 이송을 신청하지 않은 상대방의 불복방법(설문 2)이 문제됩니다. 설문 1은 사례 3-19와 같은 법리이고, 설문 2는 불복절차를 구체적으로 묻습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
문
기초사실
두 설문에 공통○甲은 乙을 상대로 3천만 원의 손해배상채무 부존재확인의 소를 제기하여 제1심에서 전부 승소하였다.
○乙이 전부 불복하여 항소하였고, 항소사건은 지방법원 본원 합의부(항소부)에서 심리되었다.
○乙은 항소심 계속 중 손해가 1억 5천만 원이라며 그 지급을 구하는 이행의 반소를 제기하였다(반소 자체는 적법한 것으로 본다).
○乙은 “지방법원 합의부 관할의 반소가 제기되었으니 항소심을 고등법원에서 심리해야 한다”며 이송을 신청하였고, 항소심 법원은 이를 받아들여 민사소송법 제34조·제35조를 근거로 항소사건을 고등법원으로 이송하는 결정을 하였다.
(다음 각 설문은 독립적임) — 원문 표기
문
문 제
배점 합계 20점1
12점항소심 반소 · 심급관할(직분관할)
항소심 법원의 이송결정이 적법한지 여부에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민사소송 총론과 법원 사례 3 관할과 이송에 3-18로 실려 있습니다.
2
검토 대상8점이송결정에 대한 상대방의 불복 · 재항고
항소심 법원의 이송결정에 대하여 甲은 불복 가능한지, 아울러 불복이 가능하다면 그 절차는 무엇인지 설명하시오.
출처: 2013년도 제50회 변리사 제2차시험 민사소송법 제2문. 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 관할과 이송 · 설문 2 (8점)
〔변리사 제50회(2013) 제2문〕 - 설문 2.
1
불복절차 관계도
이송결정 고지 후항소법원(지방법원 본원 합의부)이 한 이송결정甲의 재항고 — 원심법원에 제출 → 대법원 심판즉시항고의 집행정지 효력(제447조)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 불복 판단에 직접 쓰이는 사실이송결정
항소법원이 乙의 신청을 받아들여 고등법원으로 이송결정→ 신청을 받아들이는 형식을 취하였더라도 실질은 직권조사사항에 기한 직권결정이다
불복권
이송을 신청하지 않은 甲도 불복할 수 있는가→ 이송결정에 대하여는 신청권 유무와 관계없이 쌍방 당사자가 즉시항고할 수 있다(제39조·2017마1332)
불복형태
원심법원이 항소법원이므로 불복은 대법원에 대한 재항고→ 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령·규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 할 수 있다(제442조)
제출·기간
고지받은 날부터 1주의 불변기간 안에 원심법원에 재항고장 제출→ 제444조·제445조 — 항고법원이 아니라 재판을 한 원심법원에 낸다
효력
즉시항고의 성질상 집행정지의 효력→ 제447조 — 기록 송부 등 이송의 실행이 정지되고 확정이 차단되어 제38조의 구속력도 생기지 않는다
3
설문의 쟁점 구조
甲은 불복할 수 있는가, 그 절차는 무엇인가 8점
쟁점 ①甲에게 불복권이 있는가
전제 사실이송을 신청한 사람은 乙이고 甲은 상대방
전제 사실관할 유무는 직권조사사항 → 이송결정은 실질상 직권결정
물음신청하지 않은 甲도 다툴 수 있는가→ 이송신청의 기각결정과 이송결정은 불복 가부에서 대칭되지 않는다. 신청권 없는 이송신청의 기각결정에는 즉시항고가 허용되지 않지만, 법원이 한 이송결정에 대하여는 쌍방 당사자가 즉시항고할 수 있다(제39조·2017마1332)
쟁점 ②어떤 절차로 불복하는가
전제 사실이송결정을 한 법원이 항소법원(지방법원 본원 합의부)
전제 사실즉시항고는 1주의 불변기간·집행정지의 효력을 가짐
물음구체적 불복절차는→ 항소법원의 결정이므로 불복은 대법원에 대한 재항고이고, 헌법·법률·명령·규칙 위반을 이유로 드는 때에만 가능하다(제442조). 고지받은 날부터 1주 안에 원심법원인 항소부에 재항고장을 제출한다(제444조·제445조)
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
이송을 乙이 신청하고 법원이 이를 받아들이는 형식으로 구성. 신청인이 아닌 甲도 불복할 수 있는지를 묻기 위한 설정 — 실질이 직권결정이라는 점이 답의 열쇠.
b
이송결정을 한 법원을 항소법원으로 설정. 제1심 결정이면 즉시항고(항고법원 = 항소부)이지만, 항소법원의 결정이므로 재항고가 된다.
c
「불복이 가능하다면 그 절차는 무엇인지」까지 물음. 가부만 답하면 배점의 절반이 날아간다 — 심급·기간·제출법원·효력을 모두 적어야 한다.
d
설문 1과 독립적이라고 전제. 이송결정이 위법하다는 설문 1의 결론을 전제로 하지 않고, 불복 가부만 따로 논하라는 지시.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 관할과 이송 · 설문 2 (8점)
〔변리사 제50회(2013) 제2문〕 - 설문 2. 리딩판례
이송결정에 대한 불복권자와 그 절차에 관한 판례입니다. 조문·판결요지는 국가법령정보센터 수록문 그대로 인용했습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 불복권자
이송결정에는 쌍방이 즉시항고할 수 있다
이송신청권이 인정되지 않는 경우에도, 법원이 당사자의 신청에 따른 직권발동으로 이송결정을 한 때에는 즉시항고가 허용된다. 이송결정의 실질이 직권결정이기 때문에 신청하지 않은 상대방도 불복할 수 있다.
제39조 · 2017마1332
쟁점 ② · 절차
항소법원의 결정 → 대법원 재항고
항고법원·고등법원 또는 항소법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고할 수 있다. 즉시항고의 성질을 가지므로 1주의 불변기간 안에 원심법원에 제출하고, 집행정지의 효력이 있다.
제442조 · 제444조·제445조·제447조
쟁점 ①·②
불복권자와 불복절차
제39조 · 제442조리딩대법원 2018. 1. 19.자2017마1332 결정 (대여장비및미납시청료반환)
수소법원의 재판관할권 유무는 법원의 직권조사사항으로서 … 소송당사자에게 관할위반을 이유로 하는 이송신청권이 있는 것은 아니다. 따라서 당사자가 관할위반을 이유로 한 이송신청을 한 경우에도 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다. 한편 법원이 당사자의 신청에 따른 직권발동으로 이송결정을 한 경우에는 즉시항고가 허용되지만(민사소송법 제39조), 위와 같이 당사자에게 이송신청권이 인정되지 않는 이상 항고심에서 당초의 이송결정이 취소되었다 하더라도 이에 대한 신청인의 재항고는 허용되지 않는다.
·이송신청의 기각결정(신청권 없으면 불복 불가)과 법원이 한 이송결정(즉시항고 가능)은 대칭되지 않는다는 점이 핵심이다.
·이 결정은 신청인(丙 지위)의 재항고를 각하한 사안이므로, 반대로 상대방이 이송결정 자체를 다투는 이 문제의 甲과는 지위가 다르다.
→乙의 신청을 받아들인 형식이더라도 이송결정의 실질은 직권결정이므로, 신청하지 않은 甲도 적법한 불복권자이다.
→다만 이송결정을 한 법원이 항소법원이므로 甲의 불복은 즉시항고가 아니라 대법원에 대한 재항고의 형태를 띤다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 인용 · 참조판례 93마524 전원합의체 결정
동지대법원 2011. 7. 14.자2011그65 결정 (재항고로 보아 판단한 예)
이 사건은 비록 특별항고사건으로 접수되었지만 항고법원의 이송결정에 대한 불복이므로 민사소송법 제39조, 제442조에 따라 이를 재항고사건으로 보고 판단하기로 한다.
·항소법원·항고법원이 한 이송결정에 대한 불복이 재항고라는 점을 대법원이 직접 밝힌 대목이다.
·당사자가 불복의 명칭을 잘못 붙였더라도 법원은 그 실질에 따라 재항고로 보아 판단한다.
→甲의 불복은 대법원에 대한 재항고이고, 제445조에 따라 재항고장은 원심법원인 지방법원 본원 합의부(항소부)에 제출한다.
국가법령정보센터 수록 이유 인용
보충
답안 구성 요령
가부 → 형태 → 기간·제출 → 효력 순으로
·① 불복 가부 — 이송결정은 실질상 직권결정이므로, 이송을 신청하지 않은 甲도 즉시항고로 다툴 수 있다(제39조).
·② 불복 형태 — 결정을 한 법원이 항소법원(지방법원 본원 합의부)이므로 대법원에 대한 재항고이고, 헌법·법률·명령·규칙 위반을 이유로 드는 때에만 가능하다(제442조).
·③ 기간·제출법원 — 고지받은 날부터 1주의 불변기간 안에(제444조), 항고법원이 아니라 원심법원인 항소부에 재항고장을 제출한다(제445조).
·④ 효력 — 즉시항고의 성질상 집행정지의 효력이 있어(제447조) 기록 송부 등 이송의 실행이 정지되고, 확정이 차단되어 제38조의 구속력도 생기지 않는다.
→결론: 甲은 대법원에 대한 재항고로 불복할 수 있고, 결정을 고지받은 날부터 1주 안에 원심법원인 지방법원 본원 합의부에 재항고장을 제출하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제39조즉시항고 이송결정과 이송신청의 기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
민사소송법 제442조재항고 항고법원ㆍ고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고할 수 있다.
민사소송법 제443조 ②항소 및 상고의 절차규정준용 재항고와 이에 관한 소송절차에는 제2장의 규정을 준용한다.
민사소송법 제444조즉시항고 ① 즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다. ② 제1항의 기간은 불변기간으로 한다.
민사소송법 제445조항고제기의 방식 항고는 항고장을 원심법원에 제출함으로써 한다.
민사소송법 제447조즉시항고의 효력 즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가진다.
민사소송법 제38조이송결정의 효력 ① 소송을 이송받은 법원은 이송결정에 따라야 한다. ② 소송을 이송받은 법원은 사건을 다시 다른 법원에 이송하지 못한다(이송결정이 확정되어야 생기는 구속력이다).
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다. 제39조의 문언은 이송신청 기각결정에도 즉시항고를 허용하지만, 판례는 신청권이 없는 관할위반 이송신청의 기각결정에는 즉시항고가 허용되지 않는다고 본다(93마524 전합).
출처: 조문·판결요지는 국가법령정보센터 수록문 그대로 인용. 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제50회(2013) 제2문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
항소심 계속 중 합의부 관할 반소 제기와 고등법원 이송의 가부
이 글설문 2 (3-20)
항소법원의 고등법원 이송결정에 대한 상대방의 불복 가부
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