1

2

피보전채권

금전채권

판단 기준시

사실심 변론종결 시

시효 항변

이유 없음

판결

소 각하

① 채권

② 전소

甲이 乙을 상대로 합의금 청구의 소를 제기하여 승소확정판결 제165조 ①→ 제소 당시 이미 10년이 지났으나 乙이 다투지 않아 자백간주로 확정되었다

③ 대위

④ 항변

丙이 시효완성과 「乙은 무자력이 아니다」를 항변 설문 2

⑤ 계산

「乙의 재산은 … 외에는 없고 변론종결 당시에도 같음」이라고 못 박았다. 판단 기준시가 변론종결 시임을 확인시키고 계산에 필요한 항목을 모두 제시한다. 숫자를 빠짐없이 더하면 답이 나온다.

丙의 변제자력이 충분하다고 적었다. 제3채무자에 대한 채권 5억 원을 적극재산에 산입할 수 있게 만든다. 이 5억 원이 없으면 무자력이 되어 결론이 뒤집힌다.

X토지를 적극·소극 양쪽에 계상하게 했다. 시가 2억 원의 토지가 적극재산이면서 동시에 甲에 대한 이전등기의무(2억 원 상당)로 소극재산이기도 하다. 결과를 바꾸지 않는다는 점을 짚으면 좋다.

전소가 「자백간주로」 확정되었다고 적었다. 실질심리 없이 확정된 판결이어도 제165조 제1항의 10년 연장이 적용된다. 「부실한 판결이니 다툴 수 있다」는 오답을 유도하는 함정이다.

「제소 당시에는 이미 10년이 지났으나」라고 밝혔다. 전소 자체가 시효완성 후의 제소였다. 그럼에도 乙이 다투지 않아 확정된 이상 丙이 이를 뒤집을 수 없다는 것이 결론이다.

각하와 기각의 구별이 마지막 관문이다. 보전의 필요성이 없다는 것은 실체법상 권리가 없다는 뜻이 아니라 법정소송담당자로서의 당사자적격이 없다는 뜻이다. 그래서 각하다.

배점이 20점이다. 시효 항변에 예닐곱 줄, 무자력의 요부와 판단 기준시에 대여섯 줄, 계산에 서너 줄, 각하 결론에 서너 줄을 배분한다.

쟁점 ①· 핵심

전소 승소확정판결이 있으면 제3채무자는 청구권의 존재를 다툴 수 없다

채권자대위권을 행사하는 경우, 채권자가 채무자를 상대로 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 판결이 확정되었다면, 특별한 사정이 없는 한 그 청구권의 발생원인이 되는 사실관계가 제3채무자에 대한 관계에서도 증명되었다고 볼 수 있다. 다만 그 청구권의 취득이 채권자로 하여금 채무자를 대신하여 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이루어진 경우와 같이 강행법규에 위반되어 무효라고 볼 수 있는 경우 등에는 확정판결에도 불구하고 피보전권리가 존재하지 아니한다고 보아야 한다.

2017다228618 · 2006다82700

쟁점 ②③ · 기준시

보전의 필요성은 변론종결 당시를 표준으로 판단한다

채권자대위권의 행사로서 채권자가 채권을 보전하기에 필요한 여부는 변론종결 당시를 표준으로 판단되어야 한다.

75다1086

쟁점 ① · 원용

제3채무자는 시효를 원용할 수 없다

채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로는 대항할 수 없으므로, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자도 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고 채권자대위소송의 제3채무자가 이를 행사할 수는 없다.

97다5749

[1] 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 인도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니며, 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권에 관한 민법 제404조의 규정과 위와 같은 법리가 적용될 수 있다. [2] 임대인의 임대차계약 해지권은 오로지 임대인의 의사에 행사의 자유가 맡겨져 있는 행사상의 일신전속권에 해당하는 것으로 볼 수 없다. [3] 채권자대위권을 행사함에 있어 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다. [4] 토지 소유권에 근거하여 그 토지상 건물의 임차인들을 상대로 건물에서의 퇴거를 청구할 수 있었더라도 퇴거청구와 건물의 임대인을 대위하여 임차인들에게 임대차계약의 해지를 통고하고 건물의 인도를 구하는 청구는 그 요건과 효과를 달리하는 것이므로, 위와 같은 퇴거청구를 할 수 있었다는 사정이 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제404조 / [2] 민법 제404조 / [3] 민법 제404조 / [4] 민법 제404조 · 참조판례 [1] 대법원 1963. 1. 24. 선고 62다825 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 / [2] 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결 / [3] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 대법원 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결, 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결

[1] 채권자대위권을 행사하는 경우, 채권자가 채무자를 상대로 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 판결이 확정되었다면, 특별한 사정이 없는 한 그 청구권의 발생원인이 되는 사실관계가 제3채무자에 대한 관계에서도 증명되었다고 볼 수 있다. 그러나 그 청구권의 취득이, 채권자로 하여금 채무자를 대신하여 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이루어진 경우와 같이, 강행법규에 위반되어 무효라고 볼 수 있는 경우 등에는 위 확정판결에도 불구하고 채권자대위소송의 제3채무자에 대한 관계에서는 피보전권리가 존재하지 아니한다고 보아야 한다. 이는 위 확정판결 또는 그와 같은 효력이 있는 재판상 화해조서 등이 재심이나 준재심으로 취소되지 아니하여 채권자와 채무자 사이에서는 그 판결이나 화해가 무효라는 주장을 할 수 없는 경우라 하더라도 마찬가지이다. [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라고 한다)에서 정한 토지거래계약 허가구역 내 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약이 체결된 경우에는, 강행법규인 구 국토계획법 제118조 제6항에 따라 계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효이다. 계약체결 후 허가구역 지정이 해제되거나 허가구역 지정기간 만료 이후 재지정을 하지 아니한 경우라 하더라도 이미 확정적으로 무효로 된 계약이 유효로 되는 것이 아니다.

참조조문 [1] 민법 제404조 / [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것) 제118조 제1항(현행 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조 제1항 참조), 제6항(현행 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조 제6항 참조) · 참조판례 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결, 대법원 2015. 9. 24. 선고 2014다74919 판결 / [2] 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다41465 판결, 대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다96328 판결

가. 군 예하 면장이 군의 시설공사의 도급계약을 체결하고 공사대금의 양도를 승인한 행위는 군의 공공사무를 면장이 군의 기관의 지위에서 처리한 것으로서 그의 효과는 군에 미친다. 나. 채권자대위권의 행사로서 채권자가 채권을 보전하기에 필요한 여부는 변론종결당시를 표준으로 판단되어야 할 것이다.