같은 문제의 다른 설문 · 〔법원승진 2022년 민사소송법 문 3〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (4-4)
설문 1 (4-4)
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기출 원문 · 전체본
〔법원승진 2022년 민사소송법 문 3〕
문 3의 기초사실과 두 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 각 사안은 서로 무관합니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
근저당권의 설정
두 설문에 공통○甲은 차용금 채무 담보를 위해 자신 소유 토지에 관하여 乙에게 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
(아래 각 사안은 서로 무관하고, 견해의 대립이 있으면 대법원 판례에 따를 것) — 사례집 수록문 표기
추가적 사실관계 1
채권양도와 근저당권이전의 부기등기
설문 1 (15점)○乙은 丙에게 위 차용금 채권을 양도하고 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.
○甲은 이후 차용금 채무를 모두 변제하여 근저당권을 말소하고자 한다.
추가적 사실관계 2
소유권을 상실한 설정자의 말소청구
설문 2 (15점)○甲은 위 토지를 丙에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
○이제 소유권자가 아닌 甲이 차용금 채무를 모두 변제한 다음 乙을 상대로 피담보채무 소멸을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 청구하였고, 심리 결과 피담보채무가 모두 소멸되었음이 판명되었다.
문 3
문 제
배점 합계 30점1
15점말소청구의 상대방과 소의 형태
甲이 차용금 채무를 모두 변제하여 근저당권을 말소하고자 한다면, 누구를 상대로 어떠한 소를 제기하여야 하는지 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 4 당사자적격에 4-4로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점소유권을 상실한 설정자의 청구에 대한 판단
甲의 청구에 대한 법원의 판단(각하, 인용, 기각) 및 이유를 논하시오.
출처: 2022년도 법원사무관 등 승진시험 제2차 민사소송법 문 3(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 소유권 상실과 채권적 말소청구권 · 설문 2 (15점)
〔법원승진 2022년 민사소송법 문 3〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
심리 종결 시점현재의 소유관계설문 2의 검토 대상두 청구권의 갈래
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 설정
甲이 자신 소유 토지에 乙 명의의 근저당권설정등기→ 甲은 근저당권설정계약의 당사자다
② 매도
甲이 토지를 丙에게 매도하고 소유권이전등기 소유권 상실→ 이때부터 물권적 청구권은 丙에게 있다
③ 변제
甲이 차용금 채무를 모두 변제 — 심리 결과 확인됨
④ 제소
甲이 乙을 상대로 피담보채무 소멸을 이유로 말소청구 설문 2
3
설문 2의 쟁점 구조
법원은 어떤 판단을 하여야 하는가 15점
쟁점 ①소유권 상실이 각하 사유인가
전제 사실이행의 소에서는 이행청구권을 주장하는 자가 원고적격을 가진다
전제 사실청구권의 존부는 본안의 문제다
물음甲은→ 말소등기청구권을 주장하므로 원고적격이 있다. 소각하 사유가 아니다
쟁점 ②말소청구권은 몇 개인가
전제 사실소유권에 기한 물권적 청구권(민법 제214조)과
전제 사실설정계약에 기한 채권적 청구권이 있고 양자는 별개의 소송물이다
물음甲에게 남은 것은→ 소유자가 아니므로 물권적 청구권은 없고 채권적 청구권만 있다
쟁점 ③종전 소유자도 계약상 권리를 가지는가
전제 사실근저당권설정계약에는 피담보채무가 소멸하면 등기를 말소해 주기로 하는 합의가 포함되어 있다
전제 사실소유권 상실만으로 이를 잃지 않는다
물음근거는→ 설정계약의 당사자로서 근저당권 소멸에 따른 원상회복을 구하는 것이다
쟁점 ④요건사실은 무엇인가
전제 사실㉠ 설정계약 체결, ㉡ 피고 명의 설정등기 경료, ㉢ 피담보채무의 확정·소멸
전제 사실목적물이 원고 소유인 사실은 요건이 아니다
물음결론은→ 세 요건이 모두 인정되므로 청구인용판결이다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 소유권을 잃은 뒤에 변제하게 했다. 물권적 청구권의 길을 막아 놓고 채권적 청구권만 남긴다. 두 청구권을 구별하지 못하면 「소유자가 아니니 기각」으로 답하게 된다.
b
피고를 乙(설정 당시의 근저당권자)로 두었다. 설문 1과 달리 근저당권이 양도되지 않았다. 등기명의인이 여전히 乙이므로 피고적격에는 문제가 없다.
c
선택지를 「각하, 인용, 기각」으로 제시했다. 세 갈래를 모두 검토해야 한다. 소유권 상실이 각하 사유가 아니라는 점, 채권적 청구권이 있어 기각도 아니라는 점을 차례로 밝힌다.
d
「심리 결과 피담보채무가 모두 소멸되었음이 판명」이라고 못 박았다. 변제 사실은 다툼이 없다. 오직 甲에게 청구권이 있는가만 논하면 된다.
e
매수인 丙은 이 소송의 당사자가 아니다. 丙도 소유권에 기하여 말소를 구할 수 있지만 별개의 소송물이다. 甲의 청구와 병존한다는 점을 한 줄 짚으면 좋다.
f
설문 1과 각하의 방향이 반대다. 설문 1은 피고를 잘못 고르면 각하, 설문 2는 원고가 소유권을 잃어도 각하가 아니다. 두 결론을 대비하면 이해가 정리된다.
g
배점이 15점이다. 원고적격에 서너 줄, 두 청구권의 구별에 대여섯 줄, 종전 소유자의 계약상 권리와 요건사실에 예닐곱 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 종전 소유자의 계약상 말소청구권 · 설문 2 (15점)
〔법원승진 2022년 민사소송법 문 3〕 - 설문 2. 리딩판례
「목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다」라는 전원합의체 판시가 결론입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ②③ · 핵심
종전 소유자도 계약상 권리로 말소를 구할 수 있다
근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권 소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.
93다16338 전합
쟁점 ① · 적격
청구권의 존부는 본안의 문제다
이행의 소에서는 이행청구권을 주장하는 자가 원고적격을 가지고 청구권의 존부는 본안의 문제이므로, 청구권이 부정되면 소를 각하할 것이 아니라 청구를 기각하는 판결을 한다. 소유권을 상실하였다는 사정은 소각하 사유가 아니다.
2003다44387
쟁점 ④ · 요건사실
목적물이 원고 소유인 사실은 요건이 아니다
설정계약에 기한 말소등기청구의 요건사실은 ㉠ 설정계약의 체결, ㉡ 피고 명의 설정등기의 경료, ㉢ 피담보채무의 확정·소멸이다. 근저당권설정계약에는 피담보채무가 확정되어 소멸하면 등기를 말소하여 주기로 하는 합의가 포함되어 있으므로, 설정자는 소유권에 기한 말소청구와 별개로 계약에 기하여 말소를 구할 수 있다.
93다16338 전합
계보
판례의 흐름
선고 순1994
93다16338
종전 소유자의
계약상 말소청구권
계약상 말소청구권
2005
2003다44387
이행의 소의 적격 =
주장 자체로
주장 자체로
쟁점 ①~④
소유권을 상실한 설정자의 말소청구
민법 제214조 · 제357조 · 제369조리딩대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체 판결[근저당권말소]
근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.
·근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이라고 하였다.
·그러나 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로, 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니라고 밝혔다.
·(이 판결은 말소청구권자를 청구 당시의 소유자 또는 등기부상 이해관계인에 한정한 원심을 파기하고, 이에 어긋나는 종전 판례를 폐기하였다.)
→말소등기청구의 소송물에는 소유권에 기한 물권적 청구권(민법 제214조)과 설정계약에 기한 채권적 청구권이 있고, 양자는 별개의 소송물이다.
→甲은 토지를 丙에게 매도하여 소유권을 상실하였으므로 물권적 청구권은 없으나, 근저당권설정계약의 당사자이고 피담보채무가 소멸되었으므로 채권적 말소등기청구권을 가진다.
→근저당권설정계약에는 피담보채무가 확정되어 소멸하면 등기를 말소하여 주기로 하는 합의가 포함되어 있으므로, 종전 소유자도 계약당사자의 지위에서 말소를 구할 수 있다.
→요건사실은 ㉠ 설정계약 체결, ㉡ 피고 명의 설정등기 경료, ㉢ 피담보채무의 확정·소멸이고 목적물이 원고 소유인 사실은 요건이 아니므로, 세 요건이 모두 인정된 이상 법원은 甲의 청구를 인용하여야 한다.
참조조문 민법 제186조, 제369조, 부동산등기법 제28조, 제29조 · 참조판례 대법원 1962.4.26. 선고 4294민상1350 판결, 1988.9.13. 선고 86다카1332 판결, 1993.9.14. 선고 92다1353 판결
동지대법원 2005. 10. 7. 선고 2003다44387 판결[매매대금반환등·손해배상등]
[1] 과실상계사유에 대한 사실인정과 비율확정이 사실심의 전권사항인지 여부(적극) [2] 환송 전 원심 소송절차에서 상계항변을 할 기회가 있었음에도 불구하고 환송 후 원심 소송절차에서 비로소 주장하는 상계항변은 실기한 공격방어방법에 해당한다고 한 원심판결을 수긍한 사례 [3] 이행의 소에 있어서의 당사자적격
·[3] 이행의 소에 있어서의 당사자적격에 관하여 판시하였다.
·(법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮겼다.)
→甲은 말소등기청구권을 주장하므로 원고적격이 있고, 乙은 등기의무자로서 피고적격이 있다.
→소유권 상실은 청구권의 존부에 관한 사정이어서 본안의 문제이지 소각하 사유가 아니다.
→만약 甲이 소유권에 기한 물권적 청구권만을 주장하였다면 그 청구권이 없어 기각되었을 것이나, 甲은 변제와 설정계약을 주장하고 있으므로 채권적 청구권에 기하여 판단하게 된다.
참조조문 [1]민법 제396조,제763조/ [2]민사소송법 제146조,제149조 제1항/ [3]민사소송법 제52조 · 참조판례 [1]대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다44338 판결,대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결,대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다57832, 57849 판결 /[3]대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카26499 판결,대법원 1992. 6. 12. 선고 92다11848 판결,대법원 1994. 6. 14. 선고 94다14797 판결,대법원 1995. 11. 28. 선고 95다18451 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제52조법인이 아닌 사단 등의 당사자능력 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.
민사소송법 제203조처분권주의 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.
민법 제186조부동산물권변동의 효력 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.
민법 제214조소유물방해제거, 방해예방청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
민법 제357조 ①근저당 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다.
민법 제369조부종성 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.
말소등기청구권이 두 갈래라는 점만 세워 두면 답이 나온다. 물권적 청구권은 소유자에게, 채권적 청구권은 설정계약의 당사자에게 있다. 甲은 소유자가 아니지만 계약당사자이므로 뒤의 것으로 이긴다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원승진 2022년 민사소송법 문 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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