1

2

추인 전

유동적 무효

추인거절 후

확정적 무효

재추인

효력 없음

주문

소 각하 · 비용은 위임한 甲

① 도용·제소

② 거절

乙이 법원에 丙의 소송행위 전부에 대해 추인거절의 의사표시 확정적 무효→ 소급하여 확정적으로 무효가 된다

③ 재추인

④ 판단

확정적 무효가 된 행위의 재추인은 효력이 없다 설문 2

추인거절을 「법원에」 하게 했다. 거절의 의사표시가 절차상 명확히 드러난다. 그래서 그 시점에 지위가 확정된다는 논리가 성립한다.

「전부에 대해」 거절하게 했다. 일부 거절이었다면 남은 부분의 효력이 문제된다. 논점을 재추인 하나로 좁히기 위한 장치다.

재추인의 동기를 「丙을 적법하게 선임하기로 하고」로 적었다. 선의의 의사변경이다. 그럼에도 효력이 없다는 점이 절차 안정의 요청을 보여 준다.

설문 1과 정반대의 결론이다. 설문 1은 추인이 유효(일부라도), 설문 2는 추인이 무효(전부라도). 두 설문을 대비하면 추인의 구조가 정리된다.

「어떻게 판단하여야 하는가」라고 물었다. 丁의 주장에 대한 판단(타당)과 법원의 조치(각하)를 함께 적어야 한다.

소송비용의 부담도 짚을 만하다. 제108조만 보면 무권대리인 丙이 부담하지만, 丙은 乙의 인장을 도용한 甲에게 속아 위임을 받았다. 소송위임에 중대한 과실이 없으면 소송비용은 소의 제기를 위임한 甲이 부담한다(2016마371). 위임장을 꾸민 甲을 따로 등장시킨 것이 이 장치다.

배점이 10점이다. 유동적 무효와 추인의 소급효에 두어 줄, 추인거절의 확정적 무효에 서너 줄, 재추인의 무효와 각하에 서너 줄, 소송비용의 부담에 한두 줄을 배분한다.

쟁점 ①② · 핵심

추인을 거절하면 소급하여 확정적으로 무효가 된다

무권대리인의 소송행위는 유동적 무효로서 본인의 추인이 있으면 소급하여 유효하게 되나, 본인이 추인을 거절하면 소급하여 확정적으로 무효가 된다. 확정적으로 무효가 된 소송행위는 그 후에 다시 추인하더라도 효력이 생기지 아니하고 소송요건의 흠도 치유되지 않는다.

민사소송법 제60조 · 제97조

쟁점 ④ · 직권조사

대리권의 흠은 직권조사사항이다

당사자인 법인 또는 비법인사단의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다. 이 법리는 소송대리권에도 그대로 통한다.

2009다22846

쟁점 ④ · 보정

보정할 수 없음이 명백하면 각하한다

법원은 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우 기간을 정하여 보정을 명하여야 하나, 보정할 수 없음이 명백한 사정이 있으면 그러하지 아니하다. 추인거절로 확정적 무효가 된 이상 흠이 보정될 여지가 없으므로 소를 각하한다.

민사소송법 제59조 전단 · 제219조

쟁점 ④ · 소송비용

위임에 중대한 과실이 없으면 위임한 자가 부담한다

민사소송법 제108조, 제107조 제2항에 따라 소송대리인이 대리권 또는 소송행위에 필요한 권한을 받았음을 증명하지 못한 경우라도, 소송대리인이 소송위임에 관하여 중대한 과실이 없는 경우에는 소송비용은 소의 제기를 소송대리인에게 위임한 자가 부담하도록 함이 타당하다.

2016마371

[1] 비법인사단이 당사자인 사건에서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 관한 것으로서 직권조사사항이므로, 법원에 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없으나, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성을 의심할 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다. [2] 민법상의 법인이나 비법인사단을 상대로 그 대표자의 지위 부존재 확인을 구하는 소송에서 그 단체를 대표할 자는 지위 부존재 확인의 대상이 된 대표자이나, 대표자에 대하여 직무집행정지가처분 결정이 내려진 경우에는, 가처분 결정에 특별한 정함이 없는 한 그 대표자는 본안소송에서 그 단체를 대표할 권한을 포함한 일체의 직무집행에서 배제된다. 따라서 원고가 단체를 상대로 직무집행정지가처분 결정이 내려진 대표자의 대표자 지위 부존재 확인의 소를 제기하면서 그 대표자를 단체의 대표자로 표시한 소장을 제출하고 법원도 그 대표자를 송달받을 사람으로 하여 소장 부본을 송달한 후 소송절차가 진행되었다면, 그 대표자에게는 그 소송에 관하여 단체를 대표할 권한이 없기 때문에 소장 부본이 단체에 적법·유효하게 송달되었다고 볼 수 없고 그 대표자가 단체를 대표하여 한 소송행위나 원고가 그 대표자에 대하여 한 소송행위는 모두 무효가 된다. 그러나 민사소송법 제64조에 따라 법인의 대표자에게 준용되는 같은 법 제59조 전단 및 제60조는, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하고, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 규정하고 있다. 그러므로 법인의 대표자에게 대표권이 없는 경우 법원은 그 흠을 보정할 수 없음이 명백한 사정이 있지 않는 한 위 민사소송법 규정에 따라 기간을 정하여 이를 보정하도록 명할 의무가 있고, 이러한 대표권의 보정은 항소심에서도 가능하다.

참조조문 [1] 민사소송법 제52조, 제58조, 제64조, 제134조[직권조사사항] / [2] 민법 제59조, 민사소송법 제51조, 제59조, 제60조, 제64조 · 참조판례 [1] 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다306904 판결 / [2] 대법원 1990. 5. 11. 선고 89다카15199 판결, 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다31348 판결, 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다2376 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다86918 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다18473 판결

[1] 법인이 당사자인 사건에 있어서 그 법인의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송 요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초 자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다 할 것이고, 이는 당사자가 비법인사단인 경우에도 마찬가지라 할 것이다. [2] 교회가 당사자인 소송에서 그 교회의 대표자로 표시된 사람이 단지 전도목사 또는 무임목사에 불과하여 교회를 대표할 적법한 권한이 없음에도 이에 관해 제대로 심리하지 않고 그 사람에게 대표권이 있음을 전제로 본안 판단을 한 원심판결을 파기하여 환송한 사례.

참조조문 [1] 민사소송법 제51조, 제52조, 제58조, 제64조, 제134조 / [2] 민사소송법 제51조, 제52조, 제58조, 제64조, 제134조 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다40578 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다62887 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다60908 판결

[1] 소송대리인에게 대리권이 없다는 이유로 소가 각하되고 민사소송법 제108조에 따라 소송대리인이 소송비용 부담의 재판을 받은 경우에는, 일반적인 소송비용 부담의 경우와는 달리 소송비용을 부담하는 자가 본안의 당사자가 아니어서 소송비용의 재판에 대하여 독립한 상소를 금지하는 민사소송법 제391조, 제425조, 제443조가 적용되지 아니하나, 위 소송비용 부담의 재판에 따라 소송대리인이 소송의 당사자가 되는 것은 아니고 법원으로서도 당사자 사이에서 분쟁에 관하여 재판을 한 것이라고 할 수 없으므로 당사자 등을 상대방으로 한 항소나 상고를 제기할 수는 없고, 소송대리인으로서는 자신에게 비용부담을 명한 재판에 대하여 재판의 형식에 관계없이 즉시항고나 재항고에 의하여 불복할 수 있다. [2] 민사소송법 제108조, 제107조 제2항에 따라 종국판결로써 소를 각하하면서 소송비용을 당사자본인으로 된 사람을 대신하여 소송행위를 한 무권대리인에게 부담하도록 하는 경우에는 비록 소송대리인이 판결선고 전에 이미 사임한 경우이더라도 판결정본을 송달하는 등의 방법으로 재판결과를 통지하여야 하고, 이는 항소심법원이 항소를 각하하면서 무권대리인에게 항소 이후의 소송비용을 부담하도록 하는 경우에도 마찬가지이다. 만일 법원이 소송비용을 부담하도록 명한 무권대리인에게 재판결과를 통지하지 아니하여 그가 소송비용 부담 재판에 대한 항고기간을 준수하지 못하였다면 특단의 사정이 없는 한 무권대리인은 자기책임에 돌릴 수 없는 사유로 항고기간을 준수하지 못한 것이다. [3] 민사소송법 제108조, 제107조 제2항에 따라 소송대리인이 대리권 또는 소송행위에 필요한 권한을 받았음을 증명하지 못한 경우라도, 소송대리인이 소송위임에 관하여 중대한 과실이 없는 경우에는 소송비용은 소의 제기를 소송대리인에게 위임한 자가 부담하도록 함이 타당하다.

참조조문 [1] 민사소송법 제108조, 제391조, 제425조, 제443조 / [2] 민사소송법 제107조 제2항, 제108조 / [3] 민사소송법 제107조 제2항, 제108조 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다48756 판결(공1997하, 3408) / [3] 대법원 1997. 7. 25. 선고 96다39301 판결(공1997하, 2666), 대법원 2014. 7. 4.자 2014마381 결정