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설문 1 (2-1)
설문 1 (2-1)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제5회(2016) 제1문의 4〕
제1문의 4의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
공동명의 담보가등기와 甲종중의 단독 본등기청구
설문 1 · 2 (25점)○자동차 판매대리점 乙, 2014. 3. 10. 甲종중(대표자 A)에서 1억 원, 丙에게서 2억 원을 각 이자 연 12%, 변제기 2015. 3. 9.로 차용, 담보로 乙 소유 X 토지에 甲종중·丙과 1개의 매매예약 체결, 채권액 비례로 甲종중 1/3·丙 2/3 지분 각 특정한 공동명의 가등기.
○甲종중, 변제기 후 단독으로 「가등기담보 등에 관한 법률」상 청산절차를 이행하고 2015. 10. 14. 乙 상대 X 토지 1/3 지분 가등기에 기한 본등기절차이행청구의 소(‘이 사건 소’) 제기.
제1문의 4
문 제
설문 1 · 2 배점 25점1
15점설문 1 · 공동명의 가등기권자의 단독 청산 · 지분 본등기청구의 적법 여부
이 사건 소송계속 중 甲종중은 丙을 공동원고로 추가하는 신청을 하였다. 甲종중의 이 사건 소 제기 및 위 추가신청이 각 적법한지와 각 근거를 설명하시오. (15점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 2 필수적 공동소송에 2-1로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 대표권 소멸의 효력 요건과 미통지 상태에서 한 소취하의 효력
이 사건 소송계속 중 A는 甲종중의 대표자 지위를 상실하게 되었다. 그럼에도 A는 그 후 계속 소송을 수행하다가 이 사건 소를 취하하였다. A의 소 취하는 효력이 있는지와 그 근거를 설명하시오. (10점)
출처: 제5회 변호사시험(2016) 민사법 사례형 제1문의 4(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시는 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제1문의 3은 사례 10-8·제2편 2-1·제4편 10-1에 있습니다.
사례형 · 대표권 소멸 통지 전 구 대표자의 소 취하 · 설문 2 (10점)
〔변호사시험 제5회(2016) 제1문의 4〕 - 설문 2.
1
대표권 소멸과 소 취하
통지가 없는 상태A의 소 취하상대방 乙
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2015. 10. 14.
甲종중(대표자 A)이 乙을 상대로 1/3 지분 본등기청구의 소 제기→ A는 비법인사단의 대표자로서 소송을 수행(제64조 — 법정대리 규정 준용)
소송계속 중
A가 甲종중의 대표자 지위를 상실 설문 2→ 상대방에게 소멸 사실을 통지하였다는 사정이 없다(제63조 ① 본문)
그 후
A가 계속 소송을 수행하다가 이 사건 소를 취하→ 통지 전이면 대표권은 절차상 존속 — 소 취하는 유효(95다52710 전합)
확인할 점
취하서 제출 전에 법원에 대표권 소멸 사실이 알려졌는지→ 대표자변경신고서 제출 등으로 알려졌다면 처분행위 금지(제63조 ① 단서) — 취하는 무효
3
설문의 쟁점 구조
대표자 지위를 잃은 A가 통지 없이 한 소 취하는 효력이 있는가 10점
쟁점 ①준용 규정
전제 사실甲종중은 비법인사단이고 A는 그 대표자였다
전제 사실대표자에게는 법정대리와 법정대리인에 관한 규정이 준용된다(제64조) → 소멸통지 규정(제63조)도 적용
물음대표권 소멸은 언제 주장할 수 있나→ 통지해야 주장 가능
쟁점 ②통지 전 소 취하
전제 사실A의 대표권 소멸은 乙에게 통지되지 않았다
전제 사실통지 없는 상태에서 구 대표자가 한 소 취하는 상대방이 알았더라도 유효하다(95다52710 전합)
물음A의 소 취하→ 원칙적으로 유효
쟁점 ③단서의 예외
전제 사실법원에 소멸 사실이 알려진 뒤에는 구 대표자가 소 취하 등을 하지 못한다(제63조 ① 단서)
전제 사실사안에는 취하 전에 법원이 소멸 사실을 알게 된 사정이 없다
물음결론→ 유효 (법원이 알았다면 무효)
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
A는 대표자 지위를 잃은 뒤에도 계속 소송을 수행하였다. 통지가 없는 동안에는 대표권이 절차상 존속하는 것으로 다루므로, 변론 등 통상의 소송수행은 물론 소 취하도 원칙적으로 유효하다(원문 해설 적용 ②).
b
소멸 통지를 하였다는 사정이 없다. 95다52710 전합은 상대방이 소멸 사실을 알았는지, 모른 데 과실이 있었는지를 묻지 않고 통지 유무만으로 획일적으로 처리한다(원문 해설 각주).
c
배점이 10점이다. 준용 규정(제64조 · 제63조) → 통지 없는 처분행위의 효력(전합) → 단서의 예외(법원 인지) → 결론 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 대표권 소멸 통지 전 구 대표자의 소 취하 · 설문 2 (10점)
〔변호사시험 제5회(2016) 제1문의 4〕 - 설문 2. 리딩판례
대표권 소멸 통지가 없는 상태에서 구 대표자가 한 소 취하를 유효로 본 전원합의체 판결과, 현행법 아래에서 법원에 알려지기 전의 항소취하를 유효로 본 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 통지 전 소 취하
통지가 없으면 구 대표자의 소 취하는 유효
법인(법인 아닌 사단 포함) 대표자의 대표권이 소멸해도 통지가 있을 때까지는 소송절차상 대표권이 소멸하지 않은 것으로 보므로, 통지 없는 상태에서 구 대표자가 한 소 취하는 유효하고 상대방이 소멸 사실을 알았더라도 같다.
95다52710 전합
쟁점 ② · 항소취하
법원에 알려지기 전의 항소취하도 유효
현행 제64조 · 제63조 ①에서도 대표권 소멸 통지가 없는 상태에서 구 대표자가 한 항소취하는 유효하고, 대법원은 대표권 소멸 사실이 법원에 알려진 날 이전에 한 항소취하를 유효하다고 본 원심을 수긍하였다.
2007다7256 이유 2.
쟁점 ③ · 단서
법원이 안 뒤에는 처분행위 금지
법원에 법정대리권의 소멸 사실이 알려진 뒤에는 그 법정대리인은 소의 취하 · 화해 · 청구의 포기 · 인낙 · 탈퇴를 하지 못하고, 대표자에게도 준용된다.
민사소송법 제63조 ① 단서 · 제64조
계보
판례의 흐름
선고 순1967
67다791
통지 규정은 소 취하에
적용 ✗ → 무효 (폐기)
적용 ✗ → 무효 (폐기)
1998
95다52710
전합 · 통지 없으면
구 대표자 소 취하 유효
구 대표자 소 취하 유효
2007
2007다7256
현행법 · 법원 인지 전
항소취하 유효
항소취하 유효
쟁점 ①·②·③
대표권 소멸 통지와 소 취하의 효력
민사소송법 제63조 · 제64조리딩대법원 1998. 2. 19. 선고 95다52710 전원합의체 판결[종중대표자확인]
민사소송법 제60조, 제59조 제1항의 취지는 법인(법인 아닌 사단도 포함, 이하 같다) 대표자의 대표권이 소멸하였다고 하더라도 당사자가 그 대표권의 소멸 사실을 알았는지의 여부, 모른 데에 과실이 있었는지의 여부를 불문하고 그 사실의 통지 유무에 의하여 대표권의 소멸 여부를 획일적으로 처리함으로써 소송절차의 안정과 명확을 기하기 위함에 있으므로, 법인 대표자의 대표권이 소멸된 경우에도 그 통지가 있을 때까지는 다른 특별한 사정이 없는 한 소송절차상으로는 그 대표권이 소멸되지 아니한 것으로 보아야 하므로, 대표권 소멸 사실의 통지가 없는 상태에서 구 대표자가 한 소취하는 유효하고, 상대방이 그 대표권 소멸 사실을 알고 있었다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니다.
·원문 해설 법리 ❷ · 각주가 인용한 전원합의체 판결로, 이 설문과 같은 종중(비법인사단) 사안이다. 당시 조문은 구 민사소송법 제60조 · 제59조 제1항(현행 제64조 · 제63조 제1항 본문)이다.
·통지 규정은 상대방이 한 소송행위에만 적용되고 구 대표자가 법원에 한 단독행위인 소 취하에는 적용되지 않아 무효라고 본 대법원 1967. 7. 4. 선고 67다791 판결을 폐기하였다(이유).
→A의 대표권 소멸은 乙에게 통지되지 않았다 → 乙이 알았더라도 A의 소 취하는 유효하다.
참조조문 민사소송법 제59조 제1항, 제60조(구법) · 참조판례 대법원 1967. 7. 4. 선고 67다791 판결(폐기), 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다49311 판결(공1995상, 1465) 등 · 판결요지 전문
동지대법원 2007. 5. 10. 선고 2007다7256 판결[소유권이전등기]
(판시사항 [2]) 법인 대표자의 대표권 소멸사실이 상대방에게 통지되지 않은 상태에서 구 대표자가 한 항소취하의 효력(유효) (이유 2.) … 대표권 소멸사실의 통지가 없는 상태에서 구 대표자가 한 항소취하는 유효하고(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다49311 판결, 1998. 2. 19. 선고 95다52710 전원합의체 판결 등 참조), 그 후 신 대표자가 항소취하에 이의를 제기하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 원심은, 피고의 이 사건 항소취하에 대한 이의신청서가 접수됨으로써 원심법원에 소외 1의 대표권 소멸사실이 알려진 날임이 기록상 명백한 2005. 9. 30. 이전인 2005. 9. 23. 소외 1이 피고의 대표이사로서 행한 이 사건 항소취하는 적법·유효하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고 …
·현행 제64조 · 제63조 제1항이 적용된 사안이다. 국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항 [2]와 이유 2.를 옮겼다(발췌는 … 표시). 판시사항 [1]은 대표이사 사임의 효력발생시기에 관한 부분이다.
·대법원은 대표권 소멸 사실이 법원에 알려진 날(이의신청서 접수일) 이전에 한 항소취하를 유효하다고 본 원심을 수긍하였다 — 제63조 ① 단서의 기준 시점이 「법원에 알려진 때」임을 보여 준다.
→A의 소 취하 전에 대표자변경신고서 제출 등으로 법원에 소멸 사실이 알려진 사정이 없다 → 단서가 적용되지 않아 취하는 유효하다.
참조조문 [2] 민사소송법 제63조 제1항, 제64조 · 참조판례 [2] 대법원 1968. 12. 17. 선고 68다1629 판결, 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다49311 판결, 대법원 1998. 2. 19. 선고 95다52710 전원합의체 판결 · 판결요지 미수록(판시사항 [2] · 이유 2. 발췌)
보충
단서는 처분행위만 막는다
배신적 처분의 차단
·제63조 ① 단서는 소멸통지 제도를 악용해 구 대표자가 상대방과 통모하고 본인에게 손해를 입히는 배신적 처분행위를 막기 위한 예외다. 제한 대상은 소송의 목적을 처분하는 행위에 한정되고 변론이나 증거신청 같은 통상의 소송수행은 포함되지 않는다(원문 해설 각주).
·소멸통지는 변론준비기일이나 변론기일에서 말로 할 수 있고 기일 외에서 서면으로 할 수도 있으며, 통지한 사람은 그 취지를 법원에 서면으로 신고하여야 한다(민사소송규칙 제13조 제1항, 원문 해설 법리 ❷).
·법원이 안 뒤에 구 대표자가 한 소 취하는 무권대리인의 소송행위가 되어 무효이고, 적법한 대표자의 추인이 없는 한 효력이 생기지 않는다(원문 해설 법리 ❸).
→A의 소 취하는 유효하다. 다만 취하서 제출 전에 법원이 대표권 소멸 사실을 알았음이 증명되면 무효가 된다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제63조법정대리권의 소멸통지 ①소송절차가 진행되는 중에 법정대리권이 소멸한 경우에는 본인 또는 대리인이 상대방에게 소멸된 사실을 통지하지 아니하면 소멸의 효력을 주장하지 못한다. 다만, 법원에 법정대리권의 소멸사실이 알려진 뒤에는 그 법정대리인은 제56조제2항의 소송행위를 하지 못한다.
민사소송법 제64조법인 등 단체의 대표자의 지위 법인의 대표자 또는 제52조의 대표자 또는 관리인에게는 이 법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용한다.
민사소송법 제56조법정대리인의 소송행위에 관한 특별규정 ② 제1항의 법정대리인이 소의 취하, 화해, 청구의 포기ㆍ인낙(認諾) 또는 제80조에 따른 탈퇴를 하기 위해서는 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받아야 한다. …
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다. 제63조 ① 단서가 가리키는 「제56조제2항의 소송행위」는 소의 취하 · 화해 · 청구의 포기 · 인낙 · 탈퇴다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제5회(2016) 제1문의 4〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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