제3편 소송의 개시와 소송요건 - 사례 4 확인의 이익
4-10. 사례 : 〔변호사모의 2020년 제1차 제1문의 3〕 - 설문 2.
Sep 08, 2026
같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2020년 제1차 제1문의 3〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (3-5)
설문 1 (3-5)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2020년 제1차 제1문의 3〕
제1문의 3의 기초사실과 두 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 추가된 사실관계는 설문 2에만 적용됩니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
상가 임대차의 종료와 계속 점유
두 설문에 공통○甲은 2018. 4. 1.경 丙으로부터 X 점포를 매수하고 같은 날 소유권이전등기를 마쳤다.
○乙은 丙으로부터 X 점포를 보증금 1억 원, 기간 2018. 1. 1.~2018. 12. 31., 차임 월 500만 원(매월 1일 지급)으로 임차하여, 보증금을 교부하고 사업자등록을 마친 후 음식점을 운영하고 있다.
○甲은 2018. 11. 말경 자신이 사용할 계획이라며 갱신거절을 통지하였다.
○乙은 2018. 12. 31.이 지났는데도 인도하지 않고 영업하며 2019. 1.부터 차임을 지급하지 않고 있다.
추가된 사실관계
인도청구의 본소와 보증금반환채권 확인의 반소
설문 2 (15점)○甲의 임대차 종료를 원인으로 한 X 점포 인도청구의 소에서 乙은 변론기일에 丙에게 지급한 보증금 1억 원을 반환받을 때까지 인도할 수 없다고 주장하였다.
○甲이 보증금 지급사실을 다투자 乙은 1억 원 보증금반환채권 존재확인의 반소를 제기하였다.
제1문의 3
문 제
배점 합계 35점1
20점설문 1 · 인도 시까지의 차임 상당액 청구
甲은 乙을 상대로 채무불이행과 불법행위를 원인으로 하여 2019. 1. 1.부터 乙이 X 점포를 甲에게 인도할 때까지 월 500만 원의 지급을 구하는 소를 병합하여 제기하였다. 법원은 甲의 청구에 대하여 어떠한 판결을 하여야 하는가.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 3 이행의 소의 이익에 3-5로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점설문 2 · 본소(인도)와 반소(보증금반환채권 존재확인)
법원의 심리 결과 乙이 丙에게 보증금 1억 원을 교부한 사실이 인정된 경우 법원은 甲의 본소와 乙의 반소에 대하여 어떠한 판결을 하여야 하는가?
출처: 2020년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 3(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 상환이행판결과 확인의 소의 보충성 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2020년 제1차 제1문의 3〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
본소·반소 계속 중보증금 교부와 임대인 지위 승계甲의 본소동시이행 → 상환이행판결乙의 반소 → 각하
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 임대차
乙이 丙에게 보증금 1억 원 교부 · 인도 · 사업자등록→ 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력(상가건물 임대차보호법 제3조 ①) — 대항력
② 매매
甲이 X 점포 매수 · 이전등기→ 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다(제3조 ②) — 보증금반환채무도 면책적으로 이전
③ 종료
2018. 12. 31. 갱신거절로 임대차 종료→ 인도의무와 공제 후 보증금 반환의무가 동시이행관계에 선다
④ 본소
甲의 인도청구 · 乙은 보증금 반환 시까지 인도 거절 주장→ 적법한 동시이행항변 — 인정되면 상환이행판결
⑤ 반소
甲이 보증금 지급사실을 다투자 乙이 존재확인의 반소 설문 2→ 상대방이 다툰다는 사정만으로는 확인의 이익이 되살아나지 않는다
⑥ 심리 결과
乙의 1억 원 교부 사실 인정→ 본소는 상환이행판결, 반소는 이행의 소를 제기할 수 있으므로 확인의 이익이 없어 각하
3
설문의 쟁점 구조
甲의 본소와 乙의 반소에 대하여 어떠한 판결을 하여야 하는가 15점
쟁점 ①乙은 甲에게 동시이행항변을 할 수 있는가
전제 사실인도 + 사업자등록 신청 → 대항력(상가건물 임대차보호법 제3조 ①)
전제 사실양수인은 임대인 지위를 승계(제3조 ②) → 보증금반환채무도 이전, 양도인은 면책(95다35616 법리)
물음상대방은 누구인가→ 보증금반환의무자는 양수인 甲이므로 乙은 甲에게 반환을 구하거나 동시이행항변을 할 수 있다
쟁점 ②본소는 어떤 판결인가
전제 사실인도의무와 연체차임 등 공제 후 보증금 반환의무는 동시이행(77다1241)
전제 사실2019. 1. 1.부터 인도 완료일까지 차임 상당액은 항변 없이도 당연 공제
물음주문은→ 1억 원에서 그 차임 상당액을 공제한 나머지를 지급받음과 동시에 인도하라는 상환이행판결 — 질적 일부인용이므로 나머지 청구는 기각
쟁점 ③반소에 확인의 이익이 있는가
전제 사실이행의 소를 제기할 수 있는데 확인의 소를 제기하면 확인의 이익이 없다(2005다60239)
전제 사실확인의 이익은 직권조사사항 · 흠결의 효과는 각하 / 예외: 채권액이 불분명하고 존재 자체를 다투며 이행을 거절
물음乙의 반소는→ 채권액 1억 원이 특정되어 있고 임대차가 종료되어 이행의 소를 낼 수 있으므로 예외에 해당하지 않는다 — 반소 각하
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
매매가 「임대차기간 중」인 2018. 4. 1.에 있었다. 소유권 변동과 함께 임대인 지위가 승계되는지를 묻는다. 乙의 동의나 채권양도 대항요건은 필요 없다.
b
「보증금 교부 · 사업자등록」을 적었다. 대항력 요건(건물 인도 + 사업자등록 신청)을 정확히 채운다.
c
「甲이 보증금 지급사실을 다투자」 반소를 냈다. 다툼이 있으니 확인의 이익이 있어 보이게 하는 함정이다. 다툼만으로 보충성이 풀리지는 않는다.
d
반소가 이행이 아니라 「존재확인」이다. 확인의 소의 보충성 논점 — 이행의 소가 가능하면 확인의 이익이 없다.
e
「심리 결과 교부 사실이 인정된」 경우로 한정했다. 동시이행항변이 받아들여지는 전제를 확정하여 상환이행판결로 이끈다.
f
乙이 「2019. 1.부터 차임 미지급」인 채 영업한다. 보증금에서 당연 공제되는 대상(차임 상당액)이 생긴다. 주문에 공제 문구가 들어가야 한다.
g
배점이 15점이다. 대항력과 지위 승계에 서너 줄, 상환이행판결과 공제에 네 줄, 확인의 이익과 반소 각하에 네 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 상환이행판결과 확인의 소의 보충성 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2020년 제1차 제1문의 3〕 - 설문 2. 리딩판례
본소는 동시이행의 법리로 상환이행판결이 되고, 반소는 확인의 소의 보충성으로 각하됩니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 지위 승계
양수인이 승계하면 양도인의 보증금반환채무는 소멸
대항력을 갖춘 임차권 있는 건물의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보고, 이때 보증금반환채무도 소유권과 결합하여 일체로서 이전하므로 양도인의 보증금반환채무는 소멸한다. 승계에 임차인의 동의는 필요 없다.
상가건물 임대차보호법 제3조 ② · 95다35616(주택)
쟁점 ② · 상환이행
명도시까지의 채무를 청산한 나머지와 상환
임대차계약의 기간이 만료된 경우에 임차인의 명도의무와 임대인의 보증금 중 연체차임 등 당해 임대차에 관하여 명도시까지 생긴 모든 채무를 청산한 나머지를 반환할 의무는 동시이행의 관계가 있다.
77다1241 전합 · 민법 제536조
쟁점 ③ · 확인의 이익
이행의 소가 가능하면 확인의 이익 없음
이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없고, 확인의 이익의 유무는 직권조사사항이다.
2005다60239 [1][2]
계보
판례의 흐름
선고 순1977
77다1241
청산 후 잔액과
명도의 동시이행(전합)
명도의 동시이행(전합)
1996
95다35616
승계 시 양도인의
보증금반환채무 소멸
보증금반환채무 소멸
2006
2005다60239
이행의 소 가능
→ 확인의 이익 ✗
→ 확인의 이익 ✗
쟁점 ①~③
본소 상환이행과 반소 각하
상가건물 임대차보호법 제3조 · 민법 제536조리딩대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결[주차권존재확인] · 판결요지 [1][2] 발췌
[1] 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되므로, 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고, 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다.
[2] 확인의 소에 있어서 확인의 이익의 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 한다. …
[2] 확인의 소에 있어서 확인의 이익의 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 한다. …
·[1] 이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기하면 분쟁의 종국적 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다고 하였다.
·[2] 확인의 이익은 직권조사사항이어서 당사자의 주장 여부와 관계없이 법원이 판단하여야 한다고 밝혔다.
→임대차가 2018. 12. 31. 종료되어 乙은 甲에게 보증금 반환을 구하는 이행의 소(또는 반소)를 제기할 수 있다. 그런데도 보증금반환채권의 「존재확인」을 구한 반소는 확인의 이익이 없다.
→甲이 보증금 지급사실을 다툰다는 사정만으로 확인의 이익이 되살아나지는 않는다. 채권액이 1억 원으로 특정되어 있어 「채권액이 불분명한 경우」의 예외에도 해당하지 않는다.
→확인의 이익은 직권조사사항이고 흠결의 효과는 소각하이므로, 법원은 반소를 각하한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제250조 / [2] 민사소송법 제134조, 제292조 · 참조판례 [1] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다1264 판결, 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결 등 / [2] 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다12905 판결 등
동지대법원 1977. 9. 28. 선고 77다1241 전원합의체 판결[가옥명도]
임대차계약의 기간이 만료된 경우에 임차인이 임차목적물을 명도할 의무와 임대인이 보증금중 연체차임등 당해 임대차에 관하여 명도시까지 생긴 모든 채무를 청산한 나머지를 반환할 의무는 동시이행의 관계가 있다.
·명도의무와 동시이행관계에 서는 것은 보증금 전액이 아니라 명도시까지 생긴 모든 채무를 청산한 나머지라고 하였다.
→본소 주문: 「乙은 甲으로부터 100,000,000원에서 2019. 1. 1.부터 X 점포 인도 완료일까지 월 5,000,000원의 비율로 계산한 차임 상당액을 공제한 나머지 돈을 지급받음과 동시에 X 점포를 인도하라.」
→상환이행판결은 질적 일부인용이므로 「원고의 나머지 청구를 기각한다」는 부분이 따라붙는다.
참조조문 민법 제536조
동지대법원 1996. 2. 27. 선고 95다35616 판결[임대차보증금반환] · 주택임대차 사안
[1] 주택임대차보호법 제3조 제1항 및 제2항에 의하면, 임차인이 주택의 양수인에 대하여 대항력이 있는 임차인인 이상 양수인에게 임대인으로서의 지위가 당연히 승계된다 할 것이고, 그 주택에 대하여 임차인에 우선하는 다른 권리자가 있다고 하여 양수인의 임대인으로서의 지위의 승계에 임차인의 동의가 필요한 것은 아니다.
[2] 주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 갖춘 후 임차주택의 소유권이 양도되어 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는, 임대차보증금의 반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이므로 양도인의 임대인으로서의 지위나 보증금반환 채무는 소멸한다.
[2] 주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 갖춘 후 임차주택의 소유권이 양도되어 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는, 임대차보증금의 반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이므로 양도인의 임대인으로서의 지위나 보증금반환 채무는 소멸한다.
·[1] 대항력 있는 임차인이면 양수인에게 임대인 지위가 당연히 승계되고 임차인의 동의가 필요 없다고 하였다.
·[2] 승계 시 보증금반환채무도 소유권과 일체로 이전하여 양도인의 채무는 소멸한다고 밝혔다.
→주택임대차 사안이지만 상가건물 임대차보호법 제3조 ①·②도 같은 구조다. 대항력을 갖춘 乙에 대하여 양수인 甲이 임대인 지위와 보증금반환채무를 승계한다.
→그러므로 乙은 丙에게 보증금을 지급했더라도 甲에게 동시이행항변을 할 수 있고, 丙을 상대로 보증금을 구하면 당사자적격이 아니라 본안에서 이유가 없게 된다.
참조조문 [1][2] 주택임대차보호법 제3조 제2항 · 참조판례 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1114 판결, 1993. 7. 16. 선고 93다17324 판결 등
조문
함께 볼 규정
상가건물 임대차보호법 제3조 ①대항력 등 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 건물의 인도와 「부가가치세법」 제8조, 「소득세법」 제168조 또는 「법인세법」 제111조에 따른 사업자등록을 신청하면 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다.
상가건물 임대차보호법 제3조 ②대항력 등 임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.
민법 제536조 ①동시이행의 항변권 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제269조 ①반소 피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 아니하는 경우에만 변론을 종결할 때까지 본소가 계속된 법원에 반소를 제기할 수 있다. 다만, 소송의 목적이 된 청구가 다른 법원의 관할에 전속되지 아니하고 본소의 청구 또는 방어의 방법과 서로 관련이 있어야 한다.
민사소송법 제219조변론 없이 하는 소의 각하 부적법한 소로서 그 흠을 보정할 수 없는 경우에는 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다. 반소도 소이므로 확인의 이익 등 소송요건을 갖추어야 하고, 흠결이 있으면 반소를 각하한다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다. 95다35616은 주택임대차 사안으로, 같은 구조의 상가건물 임대차보호법 제3조에 비추어 인용하였다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2020년 제1차 제1문의 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
Share article