제3편 소송의 개시와 소송요건 - 사례 4 확인의 이익
4-11. 사례 : 〔변호사모의 2025년 제3차 제1문의 2〕 - 설문 2.
Sep 08, 2026
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설문 1 (1-16)
설문 1 (1-16)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2025년 제3차 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
공사도급계약과 묘지사용관리권의 양도
설문 1 · 2 공통○A교회는 甲에게 공설묘지 조성·진입로 개설공사를 도급, 대금 지급을 위해 乙회사를 설립하고 甲·乙이 2023. 6. 20. 공사 내용을 일부 변경한 대금 10억 원의 도급계약 체결.
○乙은 대금채무 변제를 위해 수분양자로부터 묘지사용료 등을 받을 묘지사용관리권을 甲에게 양도, 甲은 乙 상대 묘지사용료 수령 지위 확인의 소(‘전소’)에서 승소확정판결.
※ 이하의 추가된 사실관계 및 질문은 상호 무관하고 독립적임.
추가적 사실관계 1
2억 원 초과 채무부존재확인의 소
설문 1 (15점)○잔존채무액에 다툼이 생기자 乙은 8억 원을 변제했다며 甲 상대로 “乙의 甲에 대한 2023. 6. 20.자 공사도급계약에 관한 채무는 2억 원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다.”는 채무부존재확인의 소 제기, 甲은 7억 원만 변제했다며 잔존채무액을 다툼.
추가적 사실관계 2
채무 전부의 부존재확인의 소와 확인의 이익
설문 2 (10점)○그 후 한참이 지나 乙은 甲을 상대로 “乙의 甲에 대한 2023. 6. 20.자 공사도급계약에 관한 채무는 존재하지 아니함을 확인한다.”는 내용의 공사대금채무 부존재확인의 소(이하 ‘이 사건 소송’)를 제기.
○乙은 공사대금채권이 이미 변제되어 소멸하였다고 주장, 甲은 채권이 모두 소멸한 것은 맞지만 변제가 아니라 경개계약의 성질을 갖는 묘지사용관리권 양도계약에 따라 기존 공사대금채권이 소멸하고 새로운 채권이 성립한 것이라고 주장.
○법원은, 공사대금채권 소멸이라는 법률효과가 동일하더라도 양측이 주장하는 법률요건이 달라 법률관계에 다툼이 있고, 乙로서는 부존재 판결을 받아야만 묘지사용관리권 양도계약에 따른 甲의 권리행사를 저지할 수 있어 이 사건 소송이 가장 유효적절한 수단이라는 이유로 확인의 이익을 인정한 후 본안에 나아가 판단하였다.
제1문의 2
문 제
배점 25점1
15점설문 1 · 잔존채무액에 따른 판결주문
법원의 심리 결과 위 공사도급계약에 기한 乙의 잔존채무액이 다음과 같은 경우에 법원은 각각 어떠한 판결주문을 선고하여야 하는가?
가. 잔존채무액이 3억 원인 경우
나. 잔존채무액이 1억 원인 경우
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 1 처분권주의에 1-16으로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 확인의 이익
확인의 이익을 인정한 법원의 판단은 적법한가?
출처: 2025년도 제3차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 채무부존재확인의 소와 확인의 이익 · 설문 2 (10점)
〔변호사모의 2025년 제3차 제1문의 2〕 - 설문 2.
1
양쪽의 주장과 확인의 이익
소멸 여부 · 소멸원인양쪽 주장이 일치하는 부분(채무 소멸)결론을 정하는 사실법원이 든 이유
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2023. 6. 20.
甲·乙 사이 대금 10억 원의 공사도급계약→ 부존재확인의 대상이 되는 공사대금채무의 발생 원인
그 후
乙이 대금채무 변제를 위해 묘지사용관리권을 甲에게 양도→ 甲은 이를 경개계약으로 본다 → 구채무 소멸 + 새로운 채권 성립
전소
甲이 乙 상대 묘지사용료 수령 지위 확인의 소에서 승소확정→ 甲의 수령 지위는 기판력으로 확정 → 乙은 이를 다툴 수 없다
이 사건 소송
乙이 공사대금채무 전부의 부존재확인의 소 제기→ 乙: 변제로 소멸 / 甲: 소멸한 것은 맞지만 경개로 소멸 → 「소멸」에는 다툼 없음
법원의 판단
법률요건이 다르다는 이유로 확인의 이익을 인정하고 본안 판단 설문 2→ 원용한 판례(2016다256968)의 사안과 이 사건이 같은지, 확인판결이 유효·적절한 수단인지를 따진다
3
설문의 쟁점 구조
확인의 이익을 인정한 법원의 판단은 적법한가 10점
쟁점 ①다툼이 있는가
전제 사실甲·乙 모두 공사대금채무가 전부 소멸하였다고 한다
전제 사실다른 것은 소멸원인(변제 ↔ 경개)뿐이다
물음불안·위험이 있는가→ 현재 금전채무가 없다는 점에 다툼이 없으면 원칙적으로 확인의 이익 ✗(2021다277525)
쟁점 ②법원이 원용한 법리
전제 사실「법률효과가 같아도 법률요건이 다르면 다툼이 있다」(2016다256968)
전제 사실그 판결은 전속계약의 효력이 다투어진 사안이다
물음이 사건에 쓸 수 있는가→ 금전채무의 전액 소멸에 다툼이 없는 이 사건에는 원용할 수 없다(원문 해설)
쟁점 ③유효·적절한 수단인가
전제 사실乙의 목적은 양도계약에 따른 甲의 권리행사 저지
전제 사실甲의 수령 지위는 전소 확정판결의 기판력으로 확정
물음법원의 조치는→ 부존재확인 판결은 수단이 되지 못한다 → 확인의 이익 없음 · 소 각하
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 「채권이 모두 소멸한 것은 맞지만」이라고 진술하였다. 채무의 부존재 자체에는 다툼이 없음을 분명히 한 문구다. 2021다277525의 요건에 맞춘 것이다.
b
소멸원인을 변제와 경개로 갈라 놓았다. 법률요건의 차이를 부각하여 2016다256968을 떠올리게 하는 함정이다.
c
법원의 이유를 판결문처럼 길게 적었다. 그 이유를 하나씩 반박하라는 뜻이다. 「법률요건이 다르다」와 「가장 유효적절한 수단」 두 부분으로 나누어 검토한다.
d
기초사실에 甲의 전소 승소확정판결을 넣어 두었다. 乙이 막으려는 甲의 권리행사는 이미 기판력으로 뒷받침되어 있다. 부존재확인 판결을 받아도 달라지지 않는다.
e
물음이 「법원의 판단은 적법한가」이다. 확인의 이익은 직권조사사항이므로 흠이 있으면 본안 판단 없이 각하하였어야 한다는 데까지 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 채무부존재확인의 소와 확인의 이익 · 설문 2 (10점)
〔변호사모의 2025년 제3차 제1문의 2〕 - 설문 2. 리딩판례
금전채무 부존재확인의 소에서 확인의 이익의 기준을 밝힌 판결과, 설문의 법원이 원용한 판결을 나란히 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 부존재확인의 기준
존부·잔존액에 다툼이 있어야
금전채무 부존재확인의 소에서는 채무가 존재하는지 또는 잔존채무액이 얼마인지에 다툼이 있어야 원고의 법적 지위에 불안·위험이 있다. 현재 금전채무가 없다는 점에 다툼이 없으면 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익이 없다.
2021다277525
쟁점 ② · 법률요건의 차이
원용 판례는 계약의 효력이 다투어진 사안
법률효과가 같아도 법률요건이 다르면 다툼이 없다고 볼 수 없다는 법리는 전속계약의 효력이 다투어진 사안의 것이다. 금전채무의 전액 소멸에 다툼이 없으면 소멸원인만 달라도 확인의 이익이 없다(원문 해설).
2016다256968, 256975
쟁점 ③ · 기판력
전소 확정판결로 실익도 없다
채권자가 전소에서 권리자 지위 확인판결을 받아 확정되면 채무자는 기판력으로 이를 다툴 수 없어, 부존재확인 판결도 채권자의 권리행사를 저지하는 수단이 되지 못한다(원문 해설).
민사소송법 제216조 · 제218조 ①
쟁점 ①·②
다툼 없는 채무의 부존재확인
확인의 이익리딩대법원 2023. 6. 29. 선고 2021다277525 판결[채무부존재확인]
확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다. 금전채무에 대한 부존재확인의 소에서는 채무가 존재하는지 또는 잔존채무액이 얼마인지에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있는 경우에 원고의 법적 지위에 불안·위험이 있는 것이고, 현재 금전채무가 없다는 점에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없다면 원고의 법적 지위에 어떠한 불안·위험이 있다고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그 채무의 부존재확인을 구할 확인의 이익이 없다고 보아야 한다.
·금전채무 부존재확인의 소에서 확인의 이익을 판단하는 기준을 밝힌 판결이다. 기준은 「현재 채무가 있는지, 얼마인지」에 관한 다툼이다.
→甲과 乙은 2023. 6. 20.자 공사도급계약에 따른 10억 원의 채무가 전부 소멸하였다는 데 이견이 없다. 변제와 경개의 차이는 소멸원인일 뿐이다.
→따라서 乙의 법적 지위에 불안·위험이 없고, 확인의 이익 없는 소는 부적법하므로 법원은 직권으로 각하하였어야 한다.
참조조문 민사소송법 제250조 · 참조판례 대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 · 판결요지 전문
대비대법원 2017. 3. 9. 선고 2016다256968, 256975 판결[채무부존재확인·손해배상(기)]
[1] 법률관계, 특히 권리 또는 의무의 발생, 변경, 소멸이라는 법률효과는 원인 되는 법률요건이 충족될 경우에 그 결과로서 생긴다. 따라서 당사자가 주장하는 법률효과가 동일하다고 하더라도 주장하는 법률요건이 다를 때에는 당사자 사이에 법률관계에 관한 다툼이 없다고 볼 수 없다.
[2] 甲이 乙 주식회사의 계약 위반을 이유로 전속계약을 해지하였다고 주장하면서 전속계약의 효력이 존재하지 아니함의 확인을 구하는 소를 제기하자, 乙 회사가 소송 중 준비서면의 송달로써 甲의 계약 위반을 이유로 전속계약을 해지한다고 통지한 사안에서, 甲의 주장은 乙 회사의 계약 위반을 이유로 한 전속계약 해지를 전제로 전속계약의 효력이 존재하지 않는다는 것인데 비하여, 乙 회사는 자신의 계약 위반을 부인하며 오히려 甲의 계약 위반을 주장하고 있으므로, 甲과 乙 사이에 전속계약의 효력이 존재하지 않게 되었다는 데에 다툼이 없다고 할 수 없다고 한 사례.
[2] 甲이 乙 주식회사의 계약 위반을 이유로 전속계약을 해지하였다고 주장하면서 전속계약의 효력이 존재하지 아니함의 확인을 구하는 소를 제기하자, 乙 회사가 소송 중 준비서면의 송달로써 甲의 계약 위반을 이유로 전속계약을 해지한다고 통지한 사안에서, 甲의 주장은 乙 회사의 계약 위반을 이유로 한 전속계약 해지를 전제로 전속계약의 효력이 존재하지 않는다는 것인데 비하여, 乙 회사는 자신의 계약 위반을 부인하며 오히려 甲의 계약 위반을 주장하고 있으므로, 甲과 乙 사이에 전속계약의 효력이 존재하지 않게 되었다는 데에 다툼이 없다고 할 수 없다고 한 사례.
·설문의 법원이 따른 법리다. 그러나 이 판결은 누구의 계약 위반으로 전속계약이 해지되었는지가 다투어진 사안으로, 해지 원인에 따라 손해배상책임 등 뒤따르는 법률관계가 달라진다.
·국가법령정보센터에는 사건번호가 2016다256968로 수록되어 있고, 병합 사건 256975는 원문 해설의 표기에 따랐다.
→이 사건은 금전채무가 전액 소멸하였다는 점에 다툼이 없는 경우여서 위 판결을 원용할 수 없다(원문 해설).
→乙이 저지하려는 것은 양도계약에 따른 甲의 권리행사인데, 甲의 묘지사용료 수령 지위는 전소 확정판결로 확정되어 있다.
참조조문 [1]·[2] 민사소송법 제250조 · 판결요지 [1]·[2] 전문
보충
두 판결을 가르는 것
무엇에 관한 다툼인가
·2016다256968 — 확인 대상은 전속계약의 효력. 해지의 원인(누구의 계약 위반인가)이 달라 법률관계에 다툼이 있다.
·2021다277525 — 확인 대상은 금전채무. 현재 채무가 없다는 점에 다툼이 없으면 불안·위험이 없다.
·이 사건 — 확인 대상이 금전채무이고 전액 소멸에 다툼이 없다. 게다가 甲의 수령 지위는 전소 확정판결의 기판력으로 확정되어 부존재확인 판결이 유효·적절한 수단도 아니다.
→확인의 이익을 인정한 판단은 부당하고, 법원은 10억 원의 채무 부존재확인 청구의 소를 각하하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제250조증서의 진정여부를 확인하는 소 확인의 소는 법률관계를 증명하는 서면이 진정한지 아닌지를 확정하기 위하여서도 제기할 수 있다.
민사소송법 제216조기판력의 객관적 범위 ①확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다.
민사소송법 제218조기판력의 주관적 범위 ①확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인) 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 효력이 미친다.
민법 제500조경개의 요건, 효과 당사자가 채무의 중요한 부분을 변경하는 계약을 한 때에는 구채무는 경개로 인하여 소멸한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제216조·제218조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2025년 제3차 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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