같은 문제의 다른 설문 · 〔행정고시(5급) 2019년 제3문〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (4-4)
설문 1 (4-4)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔행정고시(5급) 2019년 제3문〕
제3문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
1억 원 대여금채권의 부존재 확인을 구한 甲
설문 1 · 2 (각 10점)○甲은 자신에게 1억 원의 대여금이 있다고 주장하며 이행을 촉구하는 乙을 상대로 위 대여금채권의 부존재 확인의 소를 제기하였다.
다음 물음에 답하시오. (각 문항들은 상호 독립적임) (총 20점)
제3문
문 제
배점 20점1
10점설문 1 · 대여사실 진위불명 시의 판결
증거조사 결과 법원이 대여 사실의 존재에 대해 확신하지 못하였다. 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 증거 사례 4 자유심증주의와 증명책임에 4-4로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 이행 반소와 본소의 확인의 이익
소송계속 중 乙은 甲을 상대로 위 대여금의 지급을 구하는 반소를 제기하였다. 乙은 변론에서 甲의 본소청구는 乙의 반소에 의하여 소의 이익을 상실하여 부적법하다고 주장하였다. 乙의 주장은 타당한가?
출처: 2019년도 행정고시(5급 공채) 제2차시험 민사소송법 제3문(인사혁신처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 이행 반소와 확인의 이익 · 설문 2 (10점)
〔행정고시(5급) 2019년 제3문〕 - 설문 2.
1
본소와 반소
같은 채권을 두고 맞선 두 청구甲의 본소(채무부존재확인)乙의 반소(대여금 지급청구)다툼의 대상 — 1억 원 대여금채권
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실이행 촉구
乙이 甲에게 1억 원의 대여금이 있다며 이행을 촉구→ 甲의 법률상 지위에 현존하는 불안 — 확인의 이익의 바탕
소 제기
甲이 乙을 상대로 1억 원 대여금채권의 부존재 확인의 소→ 원고 甲은 대여 사실 자체를 부인한다(채무발생원인을 부정하는 유형)
소송계속 중
乙이 甲을 상대로 대여금 1억 원 지급의 반소 제기→ 같은 채권을 두고 소극적 확인의 본소와 이행의 반소가 맞선다
변론
乙: 본소는 반소로 확인의 이익을 잃어 부적법 설문 2→ 판례는 적법하게 제기된 본소가 뒤의 반소로 부적법해지지 않는다고 본다(99다17401)
3
설문의 쟁점 구조
이행 반소로 채무부존재확인 본소의 확인의 이익이 소멸하는가 10점
쟁점 ①확인의 이익
전제 사실확인의 소는 법률상 지위의 불안 제거에 확인판결이 가장 유효·적절한 수단일 때 허용 — 판단 기준시는 변론종결 시
전제 사실乙의 이행 촉구로 甲에게 불안이 있어 본소는 제기 당시 적법
물음반소가 오면→ 반소를 기각시켜 목적을 이룰 수 있다며 보충성으로 확인의 이익이 소멸한다는 견해가 있다(원문 해설 각주)
쟁점 ②판례의 태도
전제 사실적법하게 제기된 본소는 상대방이 뒤에 제기한 반소로 부적법해지지 않는다(99다17401)
전제 사실본소를 취하하면 피고가 제271조로 반소를 일방 취하하여 원고가 기판력을 얻지 못할 수 있다(2010다2428)
물음확인의 이익은→ 소멸하지 않는다
쟁점 ③본소와 반소의 처리
전제 사실적법한 확인 본소는 반소와 별개의 청구로 존속
전제 사실같은 채권의 존부를 두 청구에서 함께 판단
물음乙의 주장은→ 타당하지 않다 — 두 청구 모두 본안판단
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
반소를 「소송계속 중」 제기하게 했다. 본소가 먼저 적법하게 계속된 뒤의 사정 변화임을 분명히 한다. 판례의 「사후 반소」 법리가 그대로 들어맞는다.
b
乙이 「변론에서」 본소의 부적법을 주장하게 했다. 확인의 이익은 직권조사사항이지만 문제는 주장의 형태로 물었다. 결론은 그 주장의 당부로 쓴다.
c
「각 문항들은 상호 독립적」이라고 했다. 설문 1의 진위불명과 섞지 말고 확인의 이익만 판단한다.
d
배점이 10점이다. 확인의 이익 → 반대 견해 → 판례와 그 논거 → 결론의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 이행 반소와 확인의 이익 · 설문 2 (10점)
〔행정고시(5급) 2019년 제3문〕 - 설문 2. 리딩판례
채무부존재확인 본소에 이행의 반소가 제기되어도 본소의 확인의 이익이 소멸하지 않는다고 한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 확인의 이익
불안 제거의 가장 유효·적절한 수단
확인의 소는 원고의 법률상 지위에 현존하는 불안을 제거하는 데 확인판결이 가장 유효·적절한 수단일 때 허용되고, 그 이익은 변론종결 시를 기준으로 판단한다. 반소가 제기되면 보충성 때문에 본소의 이익이 소멸한다는 견해가 있다.
원문 해설 법리 ❶ · 각주
쟁점 ② · 사후 반소
적법한 본소는 반소로 부적법해지지 않는다
소송요건을 갖추어 적법하게 제기된 본소는 그 후 상대방이 제기한 반소 때문에 부적법해지지 않는다. 원고가 반소를 이유로 본소를 취하하면 피고가 제271조에 따라 반소를 일방적으로 취하하여 원고가 기판력을 얻지 못할 수 있다는 점도 논거가 된다.
99다17401 [1] · 2010다2428 [1] · 민사소송법 제271조
쟁점 ③ · 결론
乙의 주장은 타당하지 않다
본소와 반소가 모두 적법하므로 법원은 두 청구 모두에 대하여 본안판단을 하여야 한다.
원문 해설 문 2
쟁점 ②
사후 반소와 본소의 확인의 이익
민사소송법 제271조리딩대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401 판결[채무부존재확인·손해배상(기)]
[1] 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니므로, 원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면, 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 하더라도 그러한 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결이다. 손해배상채무의 부존재확인 사안이지만 채무의 종류와 관계없이 통용되는 법리다.
·요지 [2]는 불이익변경금지에 관한 것으로 이 문제와 관계가 없다.
→甲의 본소는 乙의 이행 촉구로 확인의 이익을 갖추어 적법하게 제기되었다 → 乙이 뒤에 대여금 지급의 반소를 제기하였다는 사정만으로 본소가 부적법해지지 않는다.
참조조문 [1] 민사소송법 제228조(당시 조문) · 판결요지 [1] 전문
동지대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428 판결[채무부존재확인·손해배상(자)]
[1] … 민사소송법 제271조는 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 따라 원고가 반소가 제기되었다는 이유로 본소를 취하한 경우 피고가 일방적으로 반소를 취하함으로써 원고가 당초 추구한 기판력을 취득할 수 없는 사태가 발생할 수 있는 점을 고려하면, 위 법리와 같이 반소가 제기되었다는 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸한다고는 볼 수 없다.
·원문 해설 각주가 같은 취지로 든 판결이다. 요지 [1] 앞부분은 99다17401과 같고, 뒷부분에서 제271조를 논거로 덧붙였다.
·원문 해설 법리 ❸은 적법한 확인 본소가 반소와 별개의 청구로 존속하며, 본소 취하 시의 반소 취하를 정한 제271조는 본소 각하에 당연히 적용되지 않는다고 정리한다.
→甲이 반소를 이유로 본소를 취하하면 乙은 제271조에 따라 甲의 동의 없이 반소를 취하할 수 있어, 甲은 채무 부존재에 관한 기판력을 얻지 못할 수 있다 → 반소가 제기되었다는 사정만으로 본소의 확인의 이익이 사라진다고 볼 수 없다.
참조조문 [1] 민사소송법 제250조 · 참조판례 [1] 대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401, 17418 판결(공1999하, 1341) · 판결요지 [1] 뒷부분 발췌(요지 [2]는 보험급여와 과실상계에 관한 것)
보충
본소와 반소의 관계
소송요건의 안정이 보충성보다 앞선다
·소멸설 — 반소를 기각시키면 본소의 목적을 이룰 수 있으므로 보충성에 의하여 본소의 확인의 이익이 없어진다(원문 해설 각주가 소개하는 반대 견해).
·판례 — 이미 적법하게 성립한 소는 상대방의 사후 소송행위로 부적법해지지 않는다(99다17401). 소송요건의 안정 요청이 확인의 소의 보충성보다 앞선다(원문 해설 각주).
·이 문제는 확인의 본소가 먼저 적법하게 계속된 뒤 이행의 반소가 나온 경우이다.
→乙의 주장은 타당하지 않다. 본소와 반소가 모두 적법하므로 법원은 두 청구 모두에 본안판단을 하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제269조반소 ①피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 아니하는 경우에만 변론을 종결할 때까지 본소가 계속된 법원에 반소를 제기할 수 있다. 다만, 소송의 목적이 된 청구가 다른 법원의 관할에 전속되지 아니하고 본소의 청구 또는 방어의 방법과 서로 관련이 있어야 한다.
민사소송법 제271조반소의 취하 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제269조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔행정고시(5급) 2019년 제3문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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