같은 문제의 다른 설문 · 〔행정고시(5급) 2015년 제1문〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1-가·나 (4-1)
설문 1-가·나 (4-1)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔행정고시(5급) 2015년 제1문〕
제1문의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
2억 원의 대여금 반환청구
설문 1·2 공통 (총 40점)○甲은 乙을 상대로 2억 원의 대여금 반환을 청구하는 소를 제기하였다.
다음 질문은 별도의 것임.
제1문
문 제
배점 40점1
20점설문 1 · 부인과 항변, 증명책임
원고의 대여금채권 주장에 대하여 피고가 다음과 같이 진술한 경우, 다툼이 있는 사실은 무엇이며, 그에 대한 입증책임을 누가 부담하는가?
가. “원고가 주장하는 돈을 빌린 적이 없을 뿐만 아니라 가령 빌렸다고 해도 이미 소멸시효가 완성되었다.” (10점)
나. “원고가 주장하는 돈을 원고로부터 부양료로 받았다.” (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 4 부인과 항변에 4-1로 실려 있습니다.
2
검토 대상20점설문 2 · 채권자대위소송과 중복소제기
위 소송계속 중 원고 甲의 채권자가 甲을 대위하여 피고 乙을 상대로 위 2억 원의 대여금반환청구를 별소로 제기한 경우 후소법원은 어떠한 판단을 하여야 하는가?
출처: 2015년도 행정고시(5급 공채) 제2차시험 민사소송법 제1문(인사혁신처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 채권자대위소송과 중복소제기 · 설문 2 (20점)
〔행정고시(5급) 2015년 제1문〕 - 설문 2.
1
세 당사자와 두 소송
시간 순(축척 아님)甲의 전소甲의 채권자의 후소(대위소송)피보전채권
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실전소
甲이 乙을 상대로 2억 원의 대여금 반환청구의 소 제기 → 계속 중→ 채무자 甲이 스스로 자기의 권리를 재판상 행사하고 있는 상태
후소
甲의 채권자가 甲을 대위하여 乙을 상대로 같은 2억 원의 반환을 구하는 별소 제기 설문 2→ 채권자대위소송의 소송물은 피대위채권(甲의 乙에 대한 대여금채권) 자체 → 전소와 소송물 동일
당사자
후소 원고인 채권자는 법정소송담당자로서 권리주체 甲과 동일시→ 당사자와 소송물이 실질적으로 동일 → 종래 판례는 중복소제기로 보았다(80다2751)
대위요건
채무자가 이미 권리를 재판상 행사 → 채권자는 대위할 수 없다(민법 제404조 ①)→ 근래 판례는 대위요건인 「채무자의 권리 불행사」의 흠결 = 당사자적격 없음으로 구성(2008다65839·2018다210539)
후소법원
직권조사 → 본안에 나아가지 않고 판결로 소 각하→ 중복소제기로 구성하든 당사자적격 흠결로 구성하든 주문은 소 각하로 같다
3
설문의 쟁점 구조
甲의 채권자가 제기한 대위소송에 대하여 후소법원은 어떤 판단을 하여야 하는가 20점
쟁점 ①중복소제기의 요건
전제 사실법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다(제259조)
전제 사실대위소송의 소송물은 피보전채권이 아니라 피대위채권 자체 → 甲의 직접 이행소송과 동일 · 채권자는 권리주체 甲과 동일시
물음전소·후소는 동일 사건인가→ 당사자와 소송물이 실질적으로 동일 — 종래 판례는 후소를 중복소제기로 보았다
쟁점 ②채무자가 스스로 권리를 행사하는 경우
전제 사실채권자대위권은 채무자가 스스로 권리를 행사하지 아니할 때에 한하여 행사할 수 있다(민법 제404조 ①)
전제 사실甲이 이미 乙을 상대로 이행의 소를 제기하여 권리를 행사 중 → 채권자는 대위소송을 제기할 당사자적격이 없다
물음근래 판례의 구성은→ 중복소제기가 아니라 대위요건의 흠결로 다루어 소를 각하(2008다65839·2018다210539)
쟁점 ③후소법원의 판단
전제 사실당사자적격의 흠도 중복소제기도 직권조사사항 → 乙의 이의와 무관
전제 사실둘이 함께 문제되면 더 일반적인 소송요건인 중복소제기를 이유로 각하하는 것이 원칙이나 주문은 같다
물음어떤 판결을 하여야 하나→ 본안에 나아가지 아니하고 판결로써 소 각하
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「위 소송계속 중」이라고 했다. 채무자의 전소가 먼저이고 대위소송이 뒤라는 순서다. 대위소송이 먼저인 91다41187의 사안과 반대다.
b
후소 원고를 「원고 甲의 채권자」로, 청구를 「위 2억 원의 대여금반환청구」로 했다. 당사자는 다르지만 소송물이 같다. 법정소송담당에서 당사자의 동일성을 어떻게 보는지를 쓰게 한다.
c
「甲을 대위하여」 「별소로」 제기하게 했다. 채권자대위소송의 요건(민법 제404조)과 중복소제기(제259조)가 동시에 문제되도록 만든 장치다.
d
물음을 「후소법원은 어떠한 판단을 하여야 하는가」로 했다. 각하의 근거를 무엇으로 삼든 주문은 소 각하다. 두 구성을 모두 적고 근래 판례에 따른 결론을 쓴다.
e
배점이 20점이다. 중복소제기의 요건(당사자·소송물의 동일) → 채무자의 권리행사와 대위요건 → 직권조사 → 소 각하의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 채권자대위소송과 중복소제기 · 설문 2 (20점)
〔행정고시(5급) 2015년 제1문〕 - 설문 2. 리딩판례
채무자가 먼저 권리를 행사한 경우 대위소송을 각하하는 근거를 두고 갈린 종래 판례와 근래 판례를 나란히 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 동일성
대위소송의 소송물은 피대위채권
채권자대위소송은 채권자가 자신의 이름으로 채무자의 권리를 행사하는 법정소송담당이고 소송물은 피대위채권 자체이므로 채무자의 직접 이행소송과 소송물이 동일하며, 채무자가 실질적 권리귀속주체이므로 양 소송은 실질적으로 당사자가 동일하다.
91다41187 · 94다12517 · 80다2751
쟁점 ② · 대위요건
채무자가 이미 행사하면 대위 불가
채권자대위권은 채무자가 스스로 권리를 행사하지 아니할 때에 한하여 행사할 수 있으므로, 채무자가 이미 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 권리를 행사하고 있는 때에는 채권자는 대위소송을 제기할 당사자적격이 없다.
민법 제404조 ① · 2008다65839 · 2018다210539
쟁점 ③ · 재판
직권조사 → 소 각하
당사자적격의 흠은 직권조사사항이므로 乙의 이의와 무관하게 판단하고, 후소법원은 본안에 나아가지 아니하고 판결로써 소를 각하한다. 중복소제기로 구성하더라도 주문은 같다.
제259조
계보
판례의 흐름
중복소제기 구성 → 대위요건 흠결 구성1981
80다2751
채무자의 소 계속 중 대위소송 → 중복제소
1992
91다41187
대위소송 계속 중 채무자의 소 → 중복제소
1992
92다30016
채무자가 재판상 행사(패소) → 당사자적격 ✗
2009
2008다65839
채무자가 이미 재판상 행사 → 대위 불가
2018
2018다210539
각하로 끝난 채무자의 소는 권리행사 아님
쟁점 ①·②
동일 소송과 대위요건의 흠결
제259조 · 민법 제404조리딩대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다65839 판결[공사대금]
[2] 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 없다.
·채무자가 먼저 소를 제기한 경우를 중복소제기가 아니라 대위요건(채무자의 권리 불행사)의 흠결로 다룬 근래 판례의 대표다.
·요지 [1]은 하도급대금 직접청구권에 관한 것으로 이 문제와 관계없다.
→甲이 이미 乙을 상대로 대여금 반환의 소를 제기하여 권리를 재판상 행사하고 있으므로, 甲의 채권자는 甲을 대위하여 같은 권리를 행사할 수 없다.
→후소법원은 대위요건의 흠결(당사자적격 없음)을 이유로 소를 각하한다.
참조조문 [2] 민법 제404조 · 참조판례 [2] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다30016 판결, 대법원 1993. 3. 26. 선고 92다32876 판결 · 판결요지 [2] 전문
동지대법원 1992. 11. 10. 선고 92다30016 판결[소유권이전등기말소]
채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서 채권자가 대위권을 행사할 당시는 이미 채무자가 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다
·「당사자적격이 없다」는 표현을 정면으로 쓴 판결이다. 채무자의 전소가 이미 패소로 끝난 뒤의 대위소송도 마찬가지다.
→설문은 甲의 전소가 계속 중인 경우이므로, 이 판결보다 앞선 단계에서 이미 당사자적격이 부정된다.
참조조문 민법 제404조, 민사소송법 제47조 · 참조판례 대법원 1970. 4. 28. 선고 69다1311 판결, 1980. 5. 27. 선고 80다735 판결, 1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 2018. 10. 25. 선고 2018다210539 판결[공탁금출급권자확인]
채권자대위권은 채무자가 스스로 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 없다. 그런데 비법인사단이 사원총회의 결의 없이 제기한 소는 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법하고, 그 경우 소제기에 관한 비법인사단의 의사결정이 있었다고 할 수 없다. 따라서 비법인사단인 채무자 명의로 제3채무자를 상대로 한 소가 제기되었으나 사원총회의 결의 없이 총유재산에 관한 소가 제기되었다는 이유로 각하판결을 받고 그 판결이 확정된 경우에는 채무자가 스스로 제3채무자에 대한 권리를 행사한 것으로 볼 수 없다.
·같은 법리를 확인하면서, 채무자의 소가 특별수권 흠결로 각하된 경우에는 「권리를 행사한 것」으로 볼 수 없다는 한계를 그은 판결이다.
→甲의 전소는 적법하게 계속 중이므로 이 예외에 해당하지 않는다.
참조조문 민법 제276조 제1항, 제404조, 민사소송법 제52조 · 참조판례 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다64573 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다65839 판결 · 판결요지 전문
대비대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결[소유권이전등기]
가. 채권자가 채무자를 상대로 제기한 소송이 계속 중 제3자가 채권자를 대위하여 같은 채무자를 상대로 청구취지 및 원인을 같이하는 내용의 소송을 제기한 경우에는 양 소송은 동일소송이므로 후소는 중복제소금지규정에 저촉된다.
·설문과 같은 순서(권리자의 소가 먼저, 대위소송이 뒤)의 사안을 중복소제기로 본 종래 판례다. 요지의 「채권자」가 설문의 甲, 「제3자」가 甲의 채권자에 해당한다.
·근래 판례(2008다65839 등)는 같은 사안을 대위요건의 흠결로 구성한다. 어느 쪽이든 주문은 소 각하이다.
→당사자와 소송물이 실질적으로 동일하므로 중복소제기로 구성할 여지도 있으나, 현재의 판례에 따르면 대위요건의 흠결로 다룬다(원문 해설).
참조조문 민사소송법 제234조(현행 제259조), 민법 제404조 등 · 판결요지 가. 전문
대비대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결[채무부존재확인]
가. 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 채권자대위소송이 법원에 계속중 채무자와 제3채무자 사이에 채권자대위소송과 소송물을 같이하는 내용의 소송이 제기된 경우, 양 소송은 동일소송이므로 후소는 중복제소금지원칙에 위배되어 제기된 부적법한 소송이라 할 것이나, 이 경우 전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기의 선후에 의할 것이다.
·설문과 반대 순서(대위소송이 먼저, 채무자의 소가 뒤)의 사안이다. 대위소송과 채무자의 소가 「동일소송」이라는 점을 밝힌 판결로 설문의 쟁점 ①(당사자·소송물의 동일성)의 근거가 된다.
·94다12517은 대위채권자가 여럿인 경우에도 같은 법리를 적용하고, 전소·후소는 소장 부본 송달의 선후로 가린다고 한다.
→甲의 전소와 채권자의 후소는 소송물(甲의 乙에 대한 2억 원 대여금채권)이 같고, 후소 원고는 법정소송담당자로서 甲과 동일시된다.
참조조문 가. 민사소송법 제234조(현행 제259조), 제226조 · 판결요지 가. 전문
보충
두 구성의 관계
어느 쪽으로 각하하나
·중복소제기 구성 — 당사자·소송물이 실질적으로 동일한 후소 → 제259조 위반 → 소 각하(80다2751, 통설).
·대위요건 흠결 구성 — 채무자가 스스로 권리를 행사 중 → 채권자는 당사자적격 없음 → 소 각하(2008다65839·2018다210539, 근래 판례).
·둘이 함께 문제되면 중복소제기 금지가 당사자적격보다 일반적인 소송요건이므로 원칙적으로 중복소제기를 이유로 각하하나, 어느 쪽을 이유로 하더라도 주문은 소 각하로 같다(원문 해설).
→후소법원은 채권자가 제기한 200,000,000원의 대여금 반환 청구의 소에 대하여 채무자가 스스로 권리를 행사하고 있어 대위소송의 당사자적격이 없음을 이유로 소 각하 판결을 선고하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제259조중복된 소제기의 금지 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.
민법 제404조채권자대위권 ① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민법 제404조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔행정고시(5급) 2015년 제1문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
Share article