1

2

3

대위의 적법성

무자력 불요

잔존액

3,000만 원

부존재확인

각하(확인의 이익 없음)

말소청구

선이행조건부 인용

2014. 10. 1.

2016. 10. 1.

2017. 3. 20.

주장

심리 결과

차용금 채무 중 3,000만 원이 남은 것으로 밝혀짐 설문 3

甲은 전부 변제, 丙은 4,000만 원 잔존, 실제는 3,000만 원으로 세 숫자를 어긋나게 했다. 어느 쪽 주장도 그대로 인정되지 않는다. 그래서 말소청구는 전부인용도 전부기각도 아닌 선이행조건부 일부인용이 나온다.

청구를 부존재확인과 말소 두 개로 구성했다. 판결의 형태가 서로 다르다. 말소청구를 함께 구하는 이상 부존재확인은 확인의 이익이 없어 각하되고, 말소청구는 선이행조건부 인용이다.

「소유권이전등기청구권은 인정되나」라고 못 박았다. 설문 1과 달리 피보전채권이 살아 있어 대위의 요건은 갖추어진다. 그래서 당사자적격을 이유로 한 각하는 없고, 부존재확인이 각하되는 것은 확인의 이익이 없어서다. 말소청구는 본안판단으로 들어간다.

丙이 잔존액을 다투게 했다. 임의 이행을 기대하기 어려워 선이행 말소를 미리 청구할 필요(제251조)가 생긴다. 그러나 잔존액에 다툼이 있다는 사정만으로 부존재확인의 이익이 살아나지는 않는다. 그 다툼은 말소청구의 선이행조건을 정하는 과정에서 심리·확정된다.

「차용금 채무 중 3,000만 원이 남은」 것으로 설정했다. 차용금 채무는 원리금채무로 정의되어 있으므로 3,000만 원은 원리금 중 남은 액수다. 선이행 대상에는 원칙적으로 지연손해금도 들어가지만(2023다266390), 여기서는 별도의 지연손해금을 더하지 않고 「잔존채무 3,000만 원」을 선이행조건으로 적는다.

이행의 상대방을 혼동하기 쉽다. 대위소송에서 등기말소는 채무자 乙에게 이행하도록 명하는 것이 보통이지만, 대위채권자 甲에게 직접 이행하도록 명하더라도 그 효과가 乙에게 귀속하므로 위법하지 않다(95다27998). 선이행을 하는 사람이 乙(「乙로부터」 받은 다음)이라는 점은 정확히 써야 한다.

배점이 15점이다. 대위의 적법성에 두어 줄, 부존재확인의 확인의 이익(각하)에 대여섯 줄, 선이행 말소판결에 예닐곱 줄을 배분한다.

쟁점 ③ · 핵심

잔존채무가 밝혀지면 그 변제를 조건으로 말소를 명한다

피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나 원리금의 계산 등에 관한 다툼 등으로 인하여 변제액이 채무 전액을 소멸시키는 데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정되므로, 피담보채무가 전액 변제되지 않았다는 이유만으로 원고의 청구를 기각할 것이 아니라 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리·확정한 후 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 한다.

2023다266390

쟁점 ② · 일반론

가분이면 일부인용이 원칙이다

채무 전부의 부존재확인을 구하는 소에서 일부 채무가 존재하면 전부 기각이 아니라 나머지 부분에 대하여 일부인용판결을 하여야 하고, 이는 신청 범위 내여서 처분권주의(제203조)에 반하지 않는다. 다만 이는 확인의 이익이 있을 때의 이야기이고, 이 사안처럼 근저당권설정등기의 말소를 함께 구하면 그 앞 단계에서 확인의 이익이 부정된다.

민사소송법 제203조

쟁점 ② · 확인의 이익

말소를 함께 구하면 확인의 이익이 없다

근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.

2000다5640

쟁점 ④ · 이행의 상대방

대위채권자에게 직접 이행을 명해도 위법하지 않다

채권자대위권을 행사하는 채권자가 제3채무자에게 말소절차를 직접 자기에게 이행할 것을 청구하여 승소하였다고 하여도 그 효과는 채무자에게 귀속되는 것이니, 법원이 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 직접 말소등기 절차를 이행할 것을 명하였다고 하여 무슨 위법이 있다고 할 수 없다.

95다27998

[1] 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2014. 1. 1. 법률 제12156호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라 한다) 제8조 제2항의 취지는 대부업자가 사례금·할인금·수수료·공제금·연체이자·선이자 등의 명목으로 채무자로부터 금전을 징수하여 위 법을 잠탈하기 위한 수단으로 사용되는 탈법행위를 방지하는 데 있으므로, 명목 여하를 불문하고 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 것이라면 이자로 간주되고, 따라서 대부업자가 이를 대부금에서 미리 공제하는 것은 선이자의 공제에 해당한다. 한편 선이자가 공제된 경우에 구 대부업법에서 정한 제한이자율을 초과하는지 여부는 선이자 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 기초로 하여 대부일부터 변제기까지의 기간에 대한 제한이자율에 따른 이자를 기준으로, 선이자 공제액(채무자가 변제기까지 실제 지급한 이자가 있다면 이를 포함한다)이 그것을 초과하는지에 따라 판단하여야 하고, 그와 같은 판단의 결과 초과하는 부분이 있다면 그 초과 부분은 구 대부업법 제8조 제4항에 따라 당사자 사이에서 약정된 선이자 공제 전의 대부원금에 충당되어 그 충당 후 나머지가 채무자가 변제기에 갚아야 할 대부원금이 된다. [2] 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나, 원리금의 계산 등에 관한 다툼 등으로 인하여 변제액이 채무 전액을 소멸시키는 데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정되므로, 피담보채무가 전액 변제되지 않았다는 이유만으로 원고의 청구를 기각할 것이 아니라 근저당권설정등기의 피담보채무 중 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리·확정한 후 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 한다.

참조조문 [1] 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2014. 1. 1. 법률 제12156호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제11조의2 제2항, 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령(2014. 4. 1. 대통령령 제25293호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항, 제3항 / [2] 민사소송법 제203조, 제251조 · 참조판례 [1] 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다23459 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다19443 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도11576 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도11258 판결, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014다24785, 24792, 24808 판결 / [2] 대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다83694 판결

[1] 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것 뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것은 아니다. [2] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용되는바, 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.

참조조문 [1] 부동산등기법 제156조의2 / [2] 민사소송법 제228조 · 참조판례 [1] 대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2558 판결(집16-1, 민49), 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결, 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 / [2] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결, 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결

[4] 채권자대위권을 행사함에 있어서 채권자가 제3채무자에 대하여 자기에게 직접 급부를 요구하여도 상관없는 것이고 자기에게 급부를 요구하여도 어차피 그 효과는 채무자에게 귀속되는 것이므로, 채권자대위권을 행사하여 채권자가 제3채무자에게 그 명의의 소유권보존등기나 소유권이전등기의 말소절차를 직접 자기에게 이행할 것을 청구하여 승소하였다고 하여도 그 효과는 원래의 소유자인 채무자에게 귀속되는 것이니, 법원이 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 직접 말소등기 절차를 이행할 것을 명하였다고 하여 무슨 위법이 있다고 할 수 없다.

참조조문 [4] 민법 제404조 · 참조판례 [4] 대법원 1966. 4. 6. 선고 66다254, 255 판결, 대법원 1966. 6. 21. 선고 66다417 판결(집14-2, 민70), 대법원 1995. 4. 14. 선고 94다58148 판결(공1995상, 1852) · 요지 [1]~[3]은 주장·석명에 관한 것이어서 생략