같은 문제의 다른 설문 · 〔법원행시 제43회(2025) 문 1〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (2-4)
설문 1 (2-4)
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기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제43회(2025) 문 1〕
문 1의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
변제를 주장하는 근저당권설정자 甲의 말소청구
설문 1 · 2○甲은 乙에 대한 차용금을 담보하기 위해 자신 소유 X 부동산에 관하여 乙에게 근저당권을 설정해 주었다.
○이후 甲은 乙을 상대로 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하며 근저당권설정등기 말소청구의 소를 제기하였다.
문 1
문 제
수록 설문 배점 25점1
20점설문 1 · 진술간주된 인영 인정과 다음 기일의 부인
甲은 차용금을 모두 변제하여 이 사건 근저당권의 피담보채무가 소멸하였다고 주장하였고, 乙이 작성한 변제금 수령에 대한 영수증을 서증으로 제출하였다. 이에 乙은 영수증에 찍힌 인영이 자신의 인장에 의한 것임을 인정한다는 내용의 답변서를 제출하였고, 이는 甲에게 송달되었다. 乙이 출석하지 않은 채 제1회 변론기일이 진행되었고, 乙이 제출한 답변서가 진술간주되었다. 乙은 그 다음 변론기일에 출석하여 위 영수증의 진정성립을 다투었다. 위 상태에서 변론이 종결되었다면, 제1심법원은 위 영수증을 증거로 사용할 수 있는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 증거 사례 2 문서의 증거력에 2-4로 실려 있습니다.
2
검토 대상5점설문 2 · 잔존채무가 있을 때 말소청구의 처리
제1심법원이 심리한 결과 원리금 계산 등에 대한 다툼으로 인하여 변제액이 채무 전액을 소멸시키는 데 미치지 못하여 잔존채무가 있는 것으로 밝혀졌고, 甲의 청구를 기각하였다. 이러한 제1심법원의 판단이 적법한지에 대하여 설명하시오.
출처: 제43회 법원행정고시(2025) 제2차시험 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 잔존채무와 선이행판결 · 설문 2 (5점)
〔법원행시 제43회(2025) 문 1〕 - 설문 2.
1
당사자 관계와 심리 결과
전액 변제 주장 → 잔존채무 확인甲의 근저당권설정등기 말소청구의 소甲 → X 부동산 근저당권 설정乙 명의 근저당권
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲: 피담보채무 전액을 변제하였다 — 근저당권설정등기 말소 청구→ 청구원인은 피담보채무의 전부 소멸이다(처음부터 채무가 없었다는 주장과 다르다)
심리
원리금 계산 다툼 → 변제액이 채무 전액에 못 미쳐 잔존채무가 있음이 밝혀짐→ 甲의 청구에는 잔존채무를 변제하고 그 다음 말소를 구하는 취지도 포함된 것으로 해석된다(95다19829)
제1심 판결
제1심법원: 甲의 청구 전부 기각 설문 2→ 잔존 원금과 지연손해금을 심리·확정한 뒤 그 변제를 조건으로 말소를 명하였어야 한다(2007다83694)
3
설문의 쟁점 구조
잔존채무가 밝혀졌을 때 말소청구를 전부 기각할 수 있는가 5점
쟁점 ①청구의 의사해석
전제 사실전액 변제를 이유로 말소를 구하였으나 잔존채무가 밝혀진 경우
전제 사실특별한 사정이 없는 한 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음 말소를 구하는 취지도 포함(95다19829)
물음법원의 조치→ 필요하면 석명으로 취지를 명확히 하고, 잔존 원금·지연손해금을 확정한다
쟁점 ②미리 청구할 필요
전제 사실자기 채무의 이행을 조건으로 하는 선이행청구는 원칙적으로 허용되지 않는다
전제 사실채권자가 피담보채무액을 다투어 변제해도 말소에 협력할 것을 기대할 수 없으면 예외적으로 허용(제251조)
물음이 사안은→ 乙이 채무액을 다투고 있다 → 장래이행의 소로서 미리 청구할 이익이 있다
쟁점 ③일부인용과 처분권주의
전제 사실변제 조건부 말소는 원고가 구한 단순말소보다 질적으로 적은 일부인용
전제 사실다만 처음부터 채무가 발생하지 않았다는 주장만으로는 그런 취지가 당연히 포함되지 않는다(91다6009)
물음전부기각은→ 위법 — 변제 조건부 말소를 명하는 일부인용을 하여야 한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 「피담보채무 전액을 변제하였다」고 주장하게 했다. 전액 소멸 주장이다. 처음부터 채무가 발생하지 않았다는 주장(91다6009)과 달리 잔존채무 변제 후 말소의 취지가 포함된다.
b
「원리금 계산 등에 대한 다툼」으로 잔존채무가 밝혀졌다고 했다. 95다19829·2007다83694의 사안 표현(「피담보채무의 범위나 원리금의 계산 등에 관한 다툼」)과 맞물린다.
c
제1심이 청구를 「기각」하였다고 했다. 잔존채무 변제를 조건으로 한 말소청구에 대한 판단을 하지 않은 셈이다 → 판단누락·위법.
d
배점이 5점이다. 청구의 해석 → 미리 청구할 필요 → 질적 일부인용 → 결론을 짧게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 잔존채무와 선이행판결 · 설문 2 (5점)
〔법원행시 제43회(2025) 문 1〕 - 설문 2. 리딩판례
전액 변제를 주장한 말소청구에서 잔존채무가 밝혀진 경우의 처리를 밝힌 판결과, 처음부터 채무가 없었다고 주장한 경우를 구별한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 청구의 해석
잔존채무 변제 후 말소의 취지 포함
채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하며 말소를 청구하였으나 잔존채무가 밝혀진 경우, 채무자의 청구 중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석한다.
95다19829 · 2007다83694
쟁점 ② · 미리 청구할 필요
장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익
이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 있다. 법원은 잔존 원금과 지연손해금의 액수를 심리·확정한 다음 그 변제를 조건으로 말소를 명하여야 한다.
95다19829 · 제251조
쟁점 ③ · 구별
처음부터 채무 불발생 주장은 다르다
피담보채무가 발생하지 아니한 것을 전제로 한 말소청구 중에는 피담보채무의 변제를 조건으로 장래의 이행을 청구하는 취지가 포함된 것으로 보지 않는다.
91다6009
쟁점 ①·②
청구의 해석과 미리 청구할 필요
민사소송법 제251조리딩대법원 1995. 7. 28. 선고 95다19829 판결[근저당권설정등기말소]
채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나 피담보채무의 범위나 그 시효소멸 여부 등에 관한 다툼으로 그 변제한 금액이 채무 전액을 소멸시키는 데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는, 채무자의 청구 중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하며, 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 있다.
·전액 변제 주장의 말소청구에서 잔존채무가 밝혀진 경우의 처리를 밝힌 판결이다. 원문 해설은 사건번호를 들지 않았다.
·청구의 의사해석(질적 일부인용)과 장래이행의 소의 요건(미리 청구할 필요)을 한 문장에 담았다.
→甲은 피담보채무 전액의 변제를 주장하였으나 원리금 계산 다툼으로 잔존채무가 밝혀졌다 → 甲의 청구에는 잔존채무 변제 후 말소를 구하는 취지가 포함되어 있다.
→乙이 채무액을 다투고 있으므로 미리 청구할 이익도 있다 → 제1심은 잔존채무를 확정하여 그 변제를 조건으로 말소를 명하였어야 한다.
참조조문 민사소송법 제188조, 제229조(각 구법, 현행 제203조, 제251조) · 참조판례 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6825, 6832 판결(공1990, 1691), 1992. 7. 14. 선고 92다16157 판결(공1992, 2409), 1993. 4. 27. 선고 92다5249 판결(공1993하, 1539) · 판결요지 전문
동지대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다83694 판결[근저당권말소]
(판결 이유) 원고가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나 그 원리금의 계산 등에 관한 다툼 등으로 인하여 변제액이 채무 전액을 소멸시키는데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고의 청구 중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고, 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정된다고 할 것이다(대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결 등 참조). 따라서 원심으로서는 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무 중 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리·확정한 다음, 그 변제를 조건으로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 명하였어야 한다고 할 것이다.
·국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항에 대응하는 이유 2. 단락을 옮겼다. 판시사항은 「피담보채무의 전부 소멸을 원인으로 한 근저당권설정등기 말소청구 소송의 심리과정에서 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우, 법원이 취하여야 할 조치」이다.
·청구를 단순히 배척한 제1심을 유지한 원심을 「잔존채무액의 변제를 조건으로 한 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 위법」으로 파기하였다. 이 문제의 원형에 가깝다(「원리금의 계산 등에 관한 다툼」).
→제1심이 甲의 청구를 전부 기각한 것은 이 판결이 파기한 원심과 같은 잘못이다 → 잔존 원금·지연손해금을 확정하여 그 변제를 조건으로 말소를 명하여야 한다.
참조조문 민사소송법 제203조, 제251조 · 참조판례 대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결(공1981, 14371), 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다19829 판결(공1995하, 2984), 대법원 1996. 11. 12. 선고 96다33938 판결(공1996하, 3571) · 판결 이유 2. 발췌
대비대법원 1991. 4. 23. 선고 91다6009 판결[부동산근저당권설정등기말소]
피담보채무가 발생하지 아니한 것을 전제로 한 근저당권설정등기의 말소등기절차이행청구 중에 피담보채무의 변제를 조건으로 장래의 이행을 청구하는 취지가 포함된 것으로는 보여지지 않는다.
·원문 해설 각주가 구별하는 경우(처음부터 피담보채무가 발생하지 않았음을 전제로 말소를 구하는 경우)에 관한 판결이다. 해설은 사건번호를 들지 않았다.
·이런 경우에는 필요한 석명으로 청구의 범위를 확인하고, 그러한 취지가 없다면 조건부 말소를 임의로 명하여서는 안 된다(원문 해설 각주).
→甲은 차용금 채무의 발생을 다툰 것이 아니라 전액 변제로 소멸하였다고 주장하였다 → 이 판결의 경우가 아니고 95다19829가 적용된다.
참조조문 민법 제357조, 민사소송법 제188조(구법, 현행 제203조) · 판결요지 전문
보충
선이행판결과 처분권주의
변제 조건부 말소는 질적 일부인용이다
·질적 일부인용 — 변제를 조건으로 한 말소는 원고가 구한 단순말소보다 질적으로 적은 것이어서 신청의 범위를 벗어나지 않는다(제203조, 원문 해설 각주).
·분쟁의 일회적 해결 — 전부 기각하면 甲은 잔존채무를 변제한 뒤 다시 말소청구의 소를 제기하여야 하므로 당사자의 합리적 의사에 반한다(원문 해설 각주).
·구별 — 처음부터 피담보채무가 발생하지 않았다고 주장한 경우에는 그런 취지가 당연히 포함되지 않는다(91다6009). 석명으로 청구의 범위를 확인하여야 한다.
·주문의 모습 — 「피고는 원고로부터 ○○원(잔존 원금과 지연손해금)을 지급받은 다음 원고에게 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다.」
→전부기각한 제1심법원의 판단은 위법하고, 잔존채무의 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하는 일부인용판결을 하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제251조장래의 이행을 청구하는 소 장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다.
민사소송법 제203조처분권주의 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.
민법 제357조근저당 ①저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.
민법 제369조부종성 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민법 제357조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제43회(2025) 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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