같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2024년 제3차 제1문의 2〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (9-18)
설문 1 (9-18)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2024년 제3차 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
甲의 대여금청구의 소
공통 사실○甲, 2023. 3. 2. 乙에게 5천만 원 무이자 대여(변제기 2023. 6. 30.), 미변제 주장하며 2023. 7. 5. 乙 상대 대여금청구의 소 제기.
※ 이하의 추가적 사실관계들은 각각 독립적인 별개의 사실관계이고, 질문도 별개임.
추가적 사실관계 1
수감된 乙과 주소지로 간 소장부본
설문 1 (10점)○乙은 사기범죄로 2023. 4. 6. 징역 2년 선고·법정구속되어 여주교도소 수감. 수소법원은 이를 모른 채 소장부본을 乙 주소지로 송달, 2023. 7. 20. 배우자 丙 수령.
추가적 사실관계 2
명시적 변제항변 없이 이루어진 증인 丙의 증언
설문 2 (20점)○甲은 소장에 위 대여 및 변제기 도과 후 미변제 사실을 기재했으나 증거방법 미첨부. 乙은 답변서로 소장 기재사실 전부 부인.
○제1회 변론기일: 甲 소장, 乙 답변서 각 진술.
○제2회 변론기일: 乙이 위 대여금 변제사실 증명 취지로 丙을 증인신청, 법원 채택.
○제3회 변론기일: 丙은 선서 후 대여 현장과 2023. 11. 14.경 乙이 甲에게 원금 및 지연손해금까지 모두 갚는 자리에 함께 있어 똑똑히 보았다고 증언, 변론종결.
○수소법원은 증언 신빙성을 높게 평가하나, 소송의 전 과정에서 乙이 명시적으로 변제항변을 한 바 없음.
제1문의 2
문 제
배점 30점1
10점설문 1 · 수감자에 대한 주소지 송달의 효력
위 소장부본의 송달은 유효한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 9 송달과 추후보완에 9-18로 실려 있습니다.
2
검토 대상20점설문 2 · 증언을 바탕으로 한 청구 기각의 가부
수소법원은 위 丙의 증언을 바탕으로 甲의 청구를 기각할 수 있는가?
출처: 2024년도 제3차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 변론주의와 간접적 주장 · 설문 2 (20점)
〔변호사모의 2024년 제3차 제1문의 2〕 - 설문 2.
1
주장(소송자료)과 증언(증거자료)
변론의 경과증인 丙의 증언(증거자료)당사자의 주장 · 부인(소송자료)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2023. 7. 5.
甲의 소 제기 — 소장에 대여와 미변제 기재, 증거방법 미첨부→ 대여사실의 주장은 있으나 증거가 없다
답변서
乙이 소장 기재사실 전부 부인→ 대여사실에 대한 단순 부인 → 甲이 대여사실을 증명하여야 한다
제1회 기일
甲 소장, 乙 답변서 각 진술→ 이 단계까지 변제 주장은 없다
제2회 기일
乙이 「대여금 변제사실 증명 취지」로 丙을 증인신청, 법원 채택→ 증명취지에 변제사실이 나타난다 → 간접적 주장의 단서
제3회 기일
丙의 증언 — 대여 현장과 2023. 11. 14.경 원리금 전액 변제를 목격, 변론종결→ 대여사실에 관한 증언은 甲에게, 변제사실에 관한 증언은 乙에게 유리
판결
명시적 변제항변 없이 청구를 기각할 수 있는가 설문 2→ 증거자료로 소송자료를 보충할 수 없다는 원칙과 간접적 주장의 법리
3
설문의 쟁점 구조
丙의 증언을 바탕으로 甲의 청구를 기각할 수 있는가 20점
쟁점 ①대여사실의 인정
전제 사실甲은 대여를 주장하였으나 증거를 내지 못하였고 乙은 부인
전제 사실乙이 신청한 증인 丙이 대여 현장을 목격하였다고 증언 → 증거공통의 원칙
물음대여사실은 인정되는가→ 누가 낸 증거인지, 원용하였는지와 관계없이 인정 ○
쟁점 ②변제사실의 주장
전제 사실변제는 권리멸각사실로서 乙이 주장하여야 할 주요사실 — 명시적 항변은 없다
전제 사실乙은 변제사실 증명 취지로 증인신청을 하였고 甲은 반대신문의 기회를 가졌다
물음주장이 있다고 볼 수 있는가→ 증인신청으로써 간접적 주장 인정(87다카982)
쟁점 ③청구 기각의 가부
전제 사실대여사실과 변제사실이 모두 인정된다
전제 사실원금과 지연손해금까지 모두 변제 → 대여금채권 소멸
물음법원의 결론은→ 변제에 관한 간접적 주장을 받아들여 청구 기각
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 증거방법을 내지 않았다고 하였다. 대여사실을 甲의 증거로는 인정할 수 없다. 乙이 신청한 증인의 증언으로 인정할 수 있는지, 증거공통의 원칙을 묻는다.
b
乙의 답변을 「전부 부인」으로만 적었다. 변제는 부인이 아니라 항변이다. 부인만 한 피고에게 변제 주장이 있다고 볼 수 있는지가 쟁점이 된다.
c
증인신청에 「대여금 변제사실 증명 취지」를 붙였다. 간접적 주장을 인정하는 열쇠다. 증명취지의 진술로 변제사실을 주장한 것으로 볼 수 있다.
d
丙이 대여 현장과 변제 현장을 모두 보았다고 증언하게 했다. 한 증언이 甲에게 유리한 부분과 乙에게 유리한 부분을 함께 담는다. 두 쟁점을 한 번에 묻는 장치다.
e
「소송의 전 과정에서 명시적으로 변제항변을 한 바 없음」을 따로 적었다. 변론주의 위반이라는 답을 유도하는 함정이다. 간접적 주장의 법리로 넘어서야 한다.
f
배점이 20점이다. 주장책임과 자료의 준별 → 증거공통 → 간접적 주장 → 결론의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 변론주의와 간접적 주장 · 설문 2 (20점)
〔변호사모의 2024년 제3차 제1문의 2〕 - 설문 2. 리딩판례
증인신청으로 간접적 주장을 인정한 판결과 증거공통의 원칙을 밝힌 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 증거공통
증거공통의 원칙
증거조사로 얻은 증거자료는 어느 당사자가 제출하였는지, 상대방이 원용하였는지와 관계없이 어느 쪽에 유리한 사실인정에도 쓸 수 있다. 피고가 신청한 증인의 증언으로 원고의 대여사실을 인정할 수 있다.
73다1879 · 민사소송법 제202조
쟁점 ② · 주장책임
주요사실은 주장이 있어야
법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 대하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의에 위배된다. 증거조사로 알게 된 사실이라도 주장이 없으면 판결의 기초로 삼을 수 없다.
98다46167 · 2002다38361
쟁점 ③ · 간접적 주장
증인신청으로 한 간접적 주장
주요사실의 주장은 직접적으로 명백히 한 경우뿐 아니라 서증을 제출하며 증명취지를 진술하거나 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 인정된다. 증인신청으로써 간접적인 진술이 있었다고 본 판결이 있다.
87다카982 · 94다24626
쟁점 ②·③
주장책임과 간접적 주장
변론주의리딩대법원 1987. 9. 8. 선고 87다카982 판결[소유권이전등기]
갑이 소장에서 토지를 을로부터 매수하였다고 주장하고 있으나 갑이 위 매매당시 불과 10세 남짓한 미성년이었고 증인신문을 신청하여 갑의 조부인 병이 갑을 대리하여 위 토지를 매수한 사실을 입증하고 있다면 갑이 그 변론에서 위 대리행위에 관한 명백한 진술을 한 흔적은 없다 하더라도 위 증인신청으로서 위 대리행위에 관한 간접적인 진술은 있었다고 보아야 할 것이므로 원심이 위 토지를 갑의 대리인이 매수한 것으로 인정하였다 하여 이를 변론주의에 반하는 것이라고는 할 수 없다.
·명시적 주장이 없어도 증인신청과 그에 의한 증명으로 주요사실의 간접적 진술이 있었다고 본 판결이다.
·상대방이 그 사실에 관하여 반대신문 등으로 방어할 기회를 가졌다면 불의의 타격이 없다는 점이 바탕에 있다(원문 해설).
→乙은 명시적 변제항변을 하지 않았으나 「대여금 변제사실 증명 취지」로 丙을 증인으로 신청하였다. 증인신청으로써 변제사실에 관한 간접적 주장이 있었다고 볼 수 있다.
→丙은 2023. 11. 14.경 원금과 지연손해금까지 변제하는 자리에 있었다고 증언하였고 甲은 반대신문의 기회를 보장받았다. 간접적 주장이 인정되고 그 증명도 이루어졌다(원문 해설).
참조조문 민사소송법 제124조, 제188조(현행 제203조 등) · 참조판례 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2502 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 1994. 10. 11. 선고 94다24626 판결[수표금]
가. 원고는 소장 및 준비서면에서 원고가 소외인을 통하여 피고등에게 금원을 대여하였다고 주장하고 있으나, 원고는 소외인을 증인으로 신청하여 소외인이 원고와 피고등 사이의 금전거래를 중개하였음을 입증하고 있다면, 비록 원고가 그 변론에서 소외인이 피고등을 대리하여 원고로부터 금원을 차용한 것이라고 진술한 흔적이 없다 하더라도 그 증인신청으로서 그 대리행위에 관한 간접적인 진술은 있었다고 보아야 할 것이므로, 법원이 소외인이 피고등을대리하여 원고로부터 금원을 차용한 것으로 판단하였다고 하여 이를 변론주의에 반하는 처사라고 비난할 수 없다.
·87다카982를 참조판례로 들어 같은 법리를 금전거래 사안에 적용하였다.
→두 판결은 모두 대리행위에 관한 것이다. 이 사안의 변제사실도 주요사실이라는 점에서 같으므로 원문 해설은 같은 법리를 변제 주장에 적용한다.
참조조문 가. 민사소송법 제124조, 제188조 · 참조판례 가. 대법원 1987. 9. 8. 선고 87다카982 판결 · 판결요지 가. 전문
동지대법원 1999. 7. 27. 선고 98다46167 판결[어업피해보상금]
[2] 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 대하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의에 위배된다고 할 것이나, 당사자의 주요사실에 대한 주장은 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자가 법원에 서증을 제출하며 그 입증취지를 진술함으로써 서증에 기재된 사실을 주장하거나 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 한다.
·원칙(주장 없는 주요사실은 인정할 수 없다)과 예외(간접적 주장)를 한 문장에 담은 판결이다. 2002다38361, 38378도 같은 문언이다.
→乙의 증명취지 진술과 변론 전체를 관찰하면 변제사실을 주장한 것으로 볼 수 있다.
참조조문 [2] 민사소송법 제188조(현행 제203조) · 참조판례 [2] 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다16083 판결, 대법원 1996. 12. 19. 선고 94다22927 전원합의체 판결, 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결 · 판결요지 [2] 전문
동지대법원 1974. 10. 8. 선고 73다1879 판결[토지소유권이전등기]
당사자의 일방으로부터 제출된 증거를 상대방이 원용한 여부에 관계없이 상대방의 이익되는 자료로 채증할 수 있음은 증거공통의 원칙상 법원이 당사자쌍방의 증거에 대하여 자유로이 이를 판단의 자료로 할 수 있다는 데 불과하며 그렇다고 당사자의 원용하지 아니하는 증거에 관하여도 당사자 자신이 제출한 증거와 마찬가지로 이의 채부판단을 하여야 하는 것은 아니다.
·증거공통의 원칙을 밝힌 판결이다. 상대방의 원용이 없어도 법원은 그 증거를 상대방에게 유리한 자료로 쓸 수 있다.
→甲은 증거를 내지 못하였으나 乙이 신청한 증인 丙이 대여 현장을 목격하였다고 증언하였다. 甲의 원용이 없어도 대여사실을 인정할 수 있다.
참조조문 민사소송법 제393조, 제193조(구법) · 판결요지 전문
보충
실무의 처리와 답안의 결론
석명으로 주장을 정리하는 것이 바람직
·실무에서는 증명취지에 변제사실이 나타나면 재판장이 석명권을 행사하여 乙에게 변제항변을 하는 것인지 밝히게 하는 것이 보통이다(제136조 제1항).
·석명이 없었더라도 간접적 주장이 인정되는 이상 변제사실을 판결의 기초로 삼은 것이 변론주의에 어긋나지 않는다.
·대여사실(증거공통)과 변제사실(간접적 주장)이 모두 인정되므로 5,000만 원의 대여금채권은 변제로 소멸하였다.
→법원은 乙의 변제에 관한 간접적 주장을 받아들여 甲의 대여금 청구를 기각하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제202조자유심증주의 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.
민사소송법 제203조처분권주의 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.
민사소송법 제136조석명권（釋明權）ㆍ구문권（求問權） 등 ①재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제136조는 제1항만 발췌). 변론주의를 직접 정한 조문은 없고, 판례는 제203조를 참조조문으로 든다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2024년 제3차 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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