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설문 1 (4-2)
설문 1 (4-2)
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기출 원문 · 전체본
〔변리사 제50회(2013) 제3문〕
제3문의 기초사실과 두 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 추가적 사실관계는 설문 2에 적용됩니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
위조 주장과 증서진부확인의 소, 그리고 별소
두 설문에 공통○A 부동산에 관하여 甲 명의로 소유권보존등기가 경료된 다음 乙 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다.
○甲은 위 매매에 관한 매매계약서와 영수증이 위조된 것이라고 주장하며 각 서면이 진정하지 아니하다는 확인의 소를 제기하였다.
○이 소의 사실심 심리 중 甲은 乙이 임의로 소유권이전등기를 경료하였다고 주장하며 乙 상대로 소유권이전등기말소등기청구의 소를 별소로 제기하였다.
추가적 사실관계
대리인 丙과의 매매 주장과 진위불명
설문 2 (15점)○乙은 위 말소등기청구의 소의 변론에서 A 부동산의 매매에 관하여 甲으로부터 대리권을 수여받았다고 주장하는 丙과 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 마쳤다고 진술하였다.
○법원은 심리결과 丙의 위 대리권존부에 대하여 심증을 형성하지 못하였다.
제3문
문 제
배점 합계 30점1
15점설문 1 · 매매계약서·영수증의 증서진부확인
甲이 제기한 위 확인의 소는 적법한지 여부에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 4 확인의 이익에 4-2로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점설문 2 · 대리권에 대한 등기의 추정력과 진위불명
이 경우 법원은 말소등기청구의 소에 대하여 어떤 판결을 하여야 하는지를 설명하시오.
출처: 2013년도 제50회 변리사 제2차시험 민사소송법 제3문. 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 등기의 추정력과 증명책임 · 설문 2 (15점)
〔변리사 제50회(2013) 제3문〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
말소등기청구 변론 시점甲의 말소청구매매와 등기의 경과추정력 → 증명책임 → 청구기각
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 보존등기
A 부동산에 甲 명의 보존등기→ 甲이 전 소유명의인
② 이전등기
乙 명의로 매매를 원인으로 한 이전등기→ 등기는 적법한 원인과 절차에 따른 것으로 법률상 추정된다
③ 말소청구
甲: 乙이 임의로 이전등기 → 말소등기청구→ 소유권에 기한 방해배제 — 원인무효는 말소를 구하는 甲이 증명
④ 乙 진술
甲에게서 대리권을 받았다는 丙과 매매하고 등기를 마쳤다→ 제3자가 개입한 처분 + 대리인이라는 주장 → 대리권의 존재에도 추정력(93다18914 · 2009다37831)
⑤ 진위불명
법원이 丙의 대리권 존부에 심증을 형성하지 못함 설문 2→ 증명책임을 지는 甲에게 불리하게 — 추정력이 복멸되지 않아 청구기각
3
설문의 쟁점 구조
법원은 말소등기청구의 소에 대하여 어떤 판결을 하여야 하는가 15점
쟁점 ①추정력은 대리권에도 미치는가
전제 사실이전등기가 마쳐지면 적법한 원인·절차에 의한 것으로 법률상 추정
전제 사실제3자가 처분에 개입하고 현 명의인이 그가 대리인이라고 주장해도 적법 추정
물음丙의 대리권은→ 乙 명의 등기의 추정력이 丙의 대리권 존재에도 미친다(2009다37831 · 93다18914)
쟁점 ②증명책임은 누구에게 있는가
전제 사실말소를 구하는 전 소유명의인이 반대사실(무권대리·서류 위조 등)을 증명
전제 사실등기명의인이 다른 원인을 주장하다 인정되지 않아도 추정력은 유지(2023다223591)
물음무권대리의 증명은→ 甲이 대리권 부존재를 증명하여야 한다. 이행청구 소송에서 계약의 유효를 내세우는 쪽이 대리권을 증명하는 것과 구별
쟁점 ③진위불명이면 어떤 판결인가
전제 사실확신을 얻지 못하면 증명책임을 지는 당사자에게 불이익하게 판단
전제 사실소송요건의 흠이 아니라 본안 요건사실의 증명 실패
물음주문은→ 추정력이 깨지지 않아 乙 명의 등기는 유효한 것으로 취급된다 — 소 각하가 아니라 청구기각
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙이 「대리인 丙과」 매매했다고 진술했다. 등기부상 원인과 달리 제3자가 개입한 처분을 주장하는 장치 — 그래도 추정력이 대리권에 미치는지를 묻는다.
b
법원이 「심증을 형성하지 못하였다」. 진위불명 = 증명책임 판결. 누가 증명책임을 지는지가 결론을 정한다.
c
甲의 소가 「말소등기청구」다. 소유권에 기한 방해배제청구에서 원인무효는 원고가 증명한다. 이행청구였다면 증명책임의 배분이 달라진다.
d
甲은 설문 1에서 서면 「위조」를 주장했다. 증서진부의 다툼(설문 1)과 대리권 존부의 다툼(설문 2)이 같은 분쟁 안에서 층위를 달리한다.
e
「어떤 판결」을 물었다. 각하와 기각의 구별 — 증명 실패는 본안 판단이므로 기각이다.
f
배점이 15점이다. 등기의 추정력과 대리권 확장에 다섯 줄, 증명책임의 귀속에 네 줄, 진위불명과 판결에 네 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 등기의 추정력과 증명책임 · 설문 2 (15점)
〔변리사 제50회(2013) 제3문〕 - 설문 2. 리딩판례
대리인이 개입한 처분에도 등기의 추정력이 미친다는 판례가 증명책임을 정하고, 진위불명이 그 증명책임에 따라 청구기각으로 이어집니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 추정력
대리인 개입 처분에도 적법 추정
전 등기명의인의 직접적인 처분행위가 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현 등기명의인이 그 제3자가 전 등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현 소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정된다.
2009다37831 [1] · 93다18914
쟁점 ② · 증명책임
무효사실의 증명책임은 말소를 구하는 쪽
등기가 원인무효임을 이유로 말소를 청구하는 전 소유명의인은 그 제3자에게 대리권이 없었다든가 등기서류를 위조하는 등 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 등의 무효사실에 대한 증명책임을 진다.
2009다37831 [1] · 2023다223591 [1]
쟁점 ③ · 진위불명
증명 실패 → 청구기각
증거조사를 마치고도 요건사실의 존부에 확신을 얻지 못하면 증명책임을 지는 당사자에게 불이익하게 판단한다. 대리권 존부가 진위불명이면 추정력이 복멸되지 않아 말소청구는 기각된다.
민사소송법 제202조 · 해설
계보
판례의 흐름
선고 순1993
93다18914
제3자 개입 처분
무효사실은 말소청구자가
무효사실은 말소청구자가
2009
2009다37831
대리인 주장에도
적법 추정 유지
적법 추정 유지
2023
2023다223591
다른 원인 주장이 안 돼도
추정력 유지
추정력 유지
쟁점 ①~③
대리권에 미치는 추정력과 진위불명
민법 제186조 · 민사소송법 제202조리딩대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결[지분이전등기등말소] · 판결요지 [1] 발췌
[1] 소유권이전등기가 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현 등기명의인이 그 제3자가 전 등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현 소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전 소유명의인으로서는 반대사실, 즉 그 제3자에게 전 소유명의인을 대리할 권한이 없었다든가 또는 제3자가 전 소유명의인의 등기서류를 위조하는 등 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 등의 무효사실에 대한 증명책임을 진다. …
·[1] 제3자가 개입한 처분에서 현 명의인이 그를 대리인이라고 주장해도 등기의 적법 추정이 유지되고, 말소를 구하는 전 소유명의인이 무권대리 등 무효사실을 증명하여야 한다고 하였다.
→乙은 丙이 甲의 대리인이라고 주장하며 丙과 매매해 등기를 마쳤다고 진술하였다. 乙 명의 등기의 추정력은 丙의 대리권 존재에까지 미친다.
→따라서 丙에게 대리권이 없었다는 사실은 말소를 구하는 甲이 증명하여야 한다. 법원이 대리권 존부에 심증을 형성하지 못하였으므로 甲은 증명에 실패한 것이다.
→진위불명은 사실이 없는 것으로 확정된다는 뜻이 아니라 증명책임을 지는 자가 불이익을 진다는 규범이다 — 甲의 청구를 기각한다.
참조조문 [1] 민법 제186조, 민사소송법 제202조, 제288조 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 4. 8. 선고 97다416 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다27811 판결, 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결
최초대법원 1993. 10. 12. 선고 93다18914 판결[근저당권말소등기]
전등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현등기명의인이 그 제3자가 전등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현등기명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정되므로 그 등기가 원인무효임을 이유로 말소를 청구하는 전등기명의인으로서는 그 반대사실 즉, 그 제3자에게 전등기명의인을 대리할 권한이 없었다든지, 또는 그 제3자가 전등기명의인의 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임을 진다.
·대리인 개입 등기의 말소소송에서 무권대리 등 무효사실의 입증책임을 전 등기명의인에게 지운 판결이다.
→2009다37831이 그대로 이어받은 법리다. 해설도 이 판결을 같은 취지로 인용한다.
참조조문 민법 제186조, 민사소송법 제261조(구법) · 참조판례 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다26379, 26386 판결
동지대법원 2023. 7. 13. 선고 2023다223591 판결[건물등철거·소유권이전등기] · 판결요지 [1] 발췌
[1] 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 등기명의자는 그 전 소유자는 물론 제3자에 대하여도 적법한 등기원인에 따라 소유권을 취득한 것으로 추정되므로 이를 다투는 측에서 무효사유를 주장·증명하여야 한다. 즉, 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 무효사유를 주장·증명할 책임을 지게 된다. …
·[1] 등기는 형식적 존재 자체로 적법 원인이 추정되고, 등기명의자가 주장한 다른 원인이 인정되지 않더라도 추정력은 깨지지 않는다고 하였다.
→丙의 대리권이 증명되지 않았다는 사정만으로 乙 명의 등기의 추정력이 깨지지 않는다. 등기가 원인 없이 마쳐졌다고 주장하는 甲이 끝까지 무효사유를 증명하여야 한다.
참조조문 [1] 민법 제186조, 제245조, 민사소송법 제288조 · 참조판례 [1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등
조문
함께 볼 규정
민법 제186조부동산물권변동의 효력 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.
민법 제214조소유물방해제거, 방해예방청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
민법 제114조 ①대리행위의 효력 대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.
민사소송법 제202조자유심증주의 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다. 자유심증으로도 확신에 이르지 못한 경우(진위불명)에 비로소 증명책임이 작동한다 — 등기의 추정력은 그 증명책임을 말소를 구하는 甲에게 지운다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변리사 제50회(2013) 제3문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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