같은 문제의 다른 설문 · 〔행정고시(5급) 2010년 제1문〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (4-2)
설문 1 (4-2)
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기출 원문 · 전체본
〔행정고시(5급) 2010년 제1문〕
제1문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
X토지 매매를 원인으로 한 甲의 소유권이전등기청구
설문 1 · 2 (각 25점)○甲은 乙을 상대로 X토지에 대하여 매매계약을 원인으로 하는 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다.
(단, 다음 각 물음은 위 사실관계를 전제로 한 것이나 상호 무관한 것임) (총 50점)
제1문
문 제
배점 50점1
25점설문 1 · 강박취소 주장과 협박 사실의 진위불명
乙은 甲의 협박으로 하는 수 없이 X토지를 매도하였다고 하면서 매매계약을 취소한다고 주장하였다. 乙은 甲의 협박사실을 증명하기 위하여 매매계약체결 사실을 목격한 丙에 대한 증인신문을 신청하였다. 법원은 丙의 증언에도 불구하고 甲의 협박사실에 대하여 확신을 가질 수 없었다. 乙의 그 밖의 다른 주장사실이 없다고 할 때에 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 증거 사례 4 자유심증주의와 증명책임에 4-2로 실려 있습니다.
2
검토 대상25점설문 2 · 선고 당일 소취하 뒤의 재소
법원은 매매계약을 무효로 판단하고 甲의 청구를 기각하였다. 甲은 판결이 선고되자 놀라서 선고 당일 소를 취하하였다. 그 후 甲은 마음을 안정시킨 다음에 다시 乙을 상대로 X토지에 관하여 매매계약을 원인으로 하는 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다. 甲의 후소는 적법한가?
출처: 2010년도 행정고등고시 제2차시험 민사소송법 제1문(행정안전부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 재소금지 · 설문 2 (25점)
〔행정고시(5급) 2010년 제1문〕 - 설문 2.
1
전소와 후소
선고 → 취하 → 재소소취하 뒤의 재소전소 제기 · 후소 제기의 흐름
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲이 乙을 상대로 X토지 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소(전소)→ 당사자 甲·乙, 소송물 = 매매를 원인으로 한 이전등기청구권
제1심 선고
법원이 매매계약을 무효로 판단하여 청구기각→ 실체법상 당부를 판단한 본안 종국판결 — 승패를 묻지 않고 재소금지의 대상
선고 당일
판결 선고에 놀란 甲이 소를 취하→ 송달·확정 전이어도 종국판결 후의 취하다. 乙의 동의나 동의간주로 취하가 유효하게 되었다는 전제(원문 해설)
그 후
甲이 마음을 안정시킨 뒤 같은 소를 다시 제기 설문 2→ 당사자·소송물 동일, 사정변경 없음 → 권리보호이익 동일 → 재소금지 저촉
3
설문의 쟁점 구조
선고 당일 소를 취하한 甲의 후소는 적법한가 25점
쟁점 ①본안 종국판결 후의 취하인가
전제 사실청구인용·청구기각처럼 실체법상 당부를 판단한 판결이면 승패를 묻지 않는다 — 소송판결·중간판결 뒤의 취하는 제외
전제 사실판결의 송달·확정을 요하지 않는다 — 선고 당일의 취하도 해당
물음甲의 취하는→ 본안 종국판결 후의 취하
쟁점 ②같은 소인가
전제 사실당사자(甲·乙)와 소송물(같은 매매를 원인으로 한 이전등기청구권)이 동일
전제 사실취하의 전제 약정 불이행 같은 사정변경이 있으면 권리보호이익이 달라 재소 허용(93다22074) — 甲에게는 그런 사정이 없다
물음권리보호이익은→ 동일 — 패소 판결에 놀라 취하하였을 뿐
쟁점 ③법원의 조치
전제 사실재소금지는 공익적 직권조사사항 — 피고의 동의가 있어도 직권으로 조사
전제 사실효과는 소송법상의 것 — 실체법상 권리가 소멸하는 것은 아니다(87다카2406)
물음결론은→ 후소 부적법 각하
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
청구기각 판결이 「선고되자 놀라서 선고 당일」 소를 취하하게 했다. 송달도 확정도 되기 전이다. 재소금지는 판결이 선고되었다는 사실 자체를 제재의 근거로 삼으므로 선고 당일의 취하도 종국판결 후의 취하다(원문 해설 각주).
b
법원이 「매매계약을 무효로 판단」했다고 적었다. 소송판결이 아닌 본안판결임을 분명히 한다. 소각하 판결 뒤의 취하였다면 결론이 정반대다(원문 해설 각주).
c
「마음을 안정시킨 다음」 다시 제기하게 했다. 재소를 정당화할 사정변경이 없다는 신호다. 권리보호이익이 동일하다.
d
「후소는 적법한가」로 물었다. 재소금지는 소극적 소송요건이다. 저촉되면 본안에 들어가지 않고 각하한다.
e
배점이 25점이다. 재소금지의 취지 → 네 요건의 포섭(특히 선고 당일 취하와 권리보호이익) → 직권조사와 각하의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 재소금지 · 설문 2 (25점)
〔행정고시(5급) 2010년 제1문〕 - 설문 2. 리딩판례
재소금지의 취지와 「동일한 소」의 뜻, 예외적으로 재소가 허용되는 경우를 판결로 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 재소금지의 취지
판결 농락의 제재
본안 종국판결 뒤의 소취하로 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 농락당하는 것을 막기 위한 제재적 규정이다. 그러므로 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있으면 재소가 허용된다.
95다48599 [1] · 민사소송법 제267조 ②
쟁점 ② · 동일한 소
당사자·소송물·권리보호이익의 동일
동일한 소는 기판력이나 중복제소금지에서와 같이 새기지 않는다. 당사자와 소송물이 같아도 재소의 이익이 다르면 동일한 소가 아니고, 후소가 전소의 소송물을 선결관계로 하면 동일한 소다. 피고가 취하의 전제 약정을 어긴 경우처럼 사정변경이 있으면 권리보호이익이 다르다.
88다카18023 · 93다22074 가.
쟁점 ③ · 결론
후소 부적법 각하
청구기각의 본안 종국판결 선고 당일의 취하도 종국판결 후의 취하이고, 甲에게는 재소를 정당화할 사정변경이 없다. 재소금지는 직권조사사항이므로 법원은 본안에 들어가지 않고 후소를 각하한다. 다만 그 효과는 소송법상의 것이어서 실체법상 권리가 소멸하지는 않는다.
87다카2406 가. · 원문 해설 문 2
쟁점 ①·②
재소금지의 취지와 요건
민사소송법 제267조 ②리딩대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599 판결[점포명도등·소유권이전등기말소]
[1] 민사소송법 제240조 제2항은 "본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기하지 못한다."라고 규정하고 있는바, 이는 소취하로 인하여 그 동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다.
·재소금지의 취지를 밝힌 판결이다. 원문 해설 법리 ❶의 「판결에 들인 노력의 무용화와 판결 농락의 방지」가 이 요지의 표현이다. 원문 해설은 이 대목에 사건번호를 들지 않았다(보강).
·요지 [2]는 공유지분 양도에 따른 취하·재소, [3]은 사해행위 취소의 방법에 관한 것이다.
→甲은 청구기각 판결 선고 당일 소를 취하하였다 → 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되는 전형이다.
→甲에게는 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 없다(패소 판결에 놀라 취하하였을 뿐) → 재소는 허용되지 않는다.
참조조문 [1] 민사소송법 제240조 제2항(당시 조문, 현행 제267조 제2항) · 참조판례 [1] 대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결(공1989, 1657) · 판결요지 [1] 전문
동지대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결[부당이득금]
민사소송법 제240조 제2항의 규정은 임의의 소취하에 의하여 그때까지의 국가의 노력을 헛수고로 돌아가게 한 자에 대한 제재적 취지에서 그가 다시 동일한 분쟁을 문제삼아 소송제도를 농락하는 것과 같은 부당한 사태의 발생을 방지할 목적에서 나온 것이므로 여기에서 동일한 소라 함은 반드시 기판력의 범위나 중복제소금지의 경우의 그것과 같이 풀이할 것은 아니고, 따라서 당사자와 소송물이 동일하더라도 재소의 이익이 다른 경우에는 동일한 소라고 할 수 없는 반면, 후소가 전소의 소송물을 선결적 법률관계 내지 전제로 하는 것일 때에는 비록 소송물은 다르지만 본안의 종국판결후에 전소를 취하한 자는 전소의 목적이었던 권리 내지 법률관계의 존부에 대하여는 다시 법원의 판단을 구할 수 없는 관계상 위 제도의 취지와 목적에 비추어 후소에 대하여도 동일한 소로서 판결을 구할 수 없다고 풀이함이 상당하다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결이다. 「동일한 소」를 기판력이나 중복제소금지와 달리 새겨, 재소의 이익이 다르면 동일한 소가 아니고 후소가 전소의 소송물을 선결관계로 하면 동일한 소로 본다.
→甲의 후소는 전소와 당사자·소송물이 같고 재소의 이익도 같다 → 동일한 소다.
참조조문 민사소송법 제240조 제2항(당시 조문, 현행 제267조 제2항) · 판결요지 전문
대비대법원 1993. 8. 24. 선고 93다22074 판결[토지지상권설정등기말소]
가. 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지원칙이 적용되기 위하여는 소송물이 동일한 외에 권리보호의 이익도 동일하여야 할 것인데, 피고가 전소 취하의 전제조건인 약정사항을 지키지 아니함으로써 위 약정이 해제 또는 실효되는 사정변경이 발생하였다면, 이 사건 지상권이전등기 말소등기청구와 전소가 소송물이 서로 동일하다 하더라도, 소제기를 필요로 하는 사정이 같지 아니하여 권리보호의 이익이 다르다 할 것이므로, 결국 이 사건 청구는 위 재소금지원칙에 위배되지 아니한다.
·재소가 예외적으로 허용되는 전형(피고의 약정 불이행)을 보여 준다. 원문 해설 법리 ❹와 각주가 드는 예다.
·요지 나.는 사찰재산 처분에 관한 것으로 이 문제와 관계가 없다.
→甲은 패소 판결에 놀라 스스로 취하하였을 뿐 乙의 약정 불이행 같은 사정변경이 없다 → 권리보호이익이 동일하여 이 판결과 결론이 갈린다.
참조조문 가. 민사소송법 제240조 제2항(당시 조문, 현행 제267조 제2항) · 참조판례 가. 대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결(공1981, 14194) · 판결요지 가. 전문
동지대법원 1989. 7. 11. 선고 87다카2406 판결[소유권이전등기말소]
가. 소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하는 법원에 대한 단독적 소송행위로서 소송물을 이루는 실체법상의 권리를 포기하는 것과 같은 처분행위와는 다르고 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자가 동일한 소를 제기하지 못하는 이른바 재소금지의 효과는 소송법상의 효과임에 그치고 실체법상의 권리관계에 영향을 주는 것은 아니므로 재소금지의 효과를 받는 권리관계라고 하여 실체법상으로도 권리가 소멸하는 것은 아니다.
·원문 해설 법리 ❺(재소금지만으로 실체상 채권이 소멸하지는 않는다)에 대응하는 판결이다. 원문 해설은 사건번호를 들지 않았다(보강).
·요지 나.는 공익법인의 소취하와 주무관청 허가에 관한 것이다.
→甲의 후소는 각하되지만, 그렇다고 甲의 매매를 원인으로 한 이전등기청구권이 실체법상 소멸하는 것은 아니다.
참조조문 가. 민사소송법 제239조, 제240조 제2항(당시 조문, 현행 제266조, 제267조 제2항) · 판결요지 가. 전문
보충
종국판결 후의 취하 — 무엇이 걸리고 무엇이 걸리지 않나
판결의 종류와 취하의 시점
·본안판결 뒤 — 청구인용이든 청구기각이든 실체법상 당부를 판단한 판결이면 재소금지 대상이다.
·소송판결·중간판결 뒤 — 소각하 판결이나 소송종료선언, 중간판결 뒤의 취하에는 적용되지 않는다. 무용화될 본안판단이 없기 때문이다(원문 해설 각주).
·시점 — 판결의 송달이나 확정을 요하지 않아 선고 당일의 취하도 해당한다. 취하로 판결이 소급 실효되는 것과 재소금지 요건의 충족은 별개다(원문 해설 각주).
→甲의 후소는 재소금지에 위배되어 부적법하므로 법원은 소를 각하하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제266조소의 취하 ①소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다. ②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다. … ⑥소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 소취하에 동의한 것으로 본다.
민사소송법 제267조소취하의 효과 ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. ②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제266조는 제1항·제2항·제6항 전단만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔행정고시(5급) 2010년 제1문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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