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설문 1 (1-7)
설문 1 (1-7)
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기출 원문 · 전체본
〔법무사 제30회(2024) 문 1〕
문 1의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기본적 사실관계
1억 원 대여금반환청구와 乙의 물품대금채권
설문 1 · 2 (20점)○甲은 乙을 피고로 1억 원의 대여금반환청구의 소(이하 ‘이 사건 소’)를 제기하였다.
○한편, 乙도 甲에게 1억 원의 물품대금채권을 가지고 있다.
(아래의 각 추가된 사실관계는 상호 무관하고, 견해의 대립이 있으면 대법원 판례에 따를 것)
문 1
문 제
설문 1 · 2 배점 20점1
10점설문 1 · 상계항변 인용으로 청구가 기각된 판결에 대한 피고의 항소이익
(추가된 사실관계) 이 사건 소에서 乙은 소구채권의 부존재 항변 및 상계항변을 하였는데, 제1심법원은 甲의 소구채권이 존재한다고 판단한 후 위 물품대금채권을 자동채권으로 한 乙의 상계항변이 이유 있다고 인정하여 甲의 청구를 기각하였다. 이 경우 乙에게 항소의 이익이 있는지에 관한 결론과 그 이유를 기재하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 1 상소의 이익에 1-7로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 상계적상을 알면서 전소에서 행사하지 않은 상계권과 청구이의사유
(추가된 사실관계) 乙은 이 사건 소에서 자신의 물품대금채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다는 것을 잘 알고 있었으나 상계항변을 하지 않아, 이 사건 소에서 甲의 청구를 모두 인용하는 판결이 선고되었고 위 판결은 그대로 확정되었다. 그 후 甲은 위 판결을 집행권원으로 하여 乙 소유의 부동산에 대하여 강제경매개시신청을 하여 강제경매개시결정이 발령되었다. 이에, 乙은 상계권을 행사하여 집행을 배제시키기 위하여 甲을 피고로 하여 청구이의의 소(민사집행법 제44조)를 제기하였다. 이러한 乙의 주장이 청구이의사유로 받아들여질 수 있는지에 관한 결론과 그 이유를 기재하시오.
출처: 2024년도 제30회 법무사 제2차시험 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 전소에서 행사하지 않은 상계권과 청구이의사유 · 설문 2 (10점)
〔법무사 제30회(2024) 문 1〕 - 설문 2.
1
당사자 관계와 표준시
시간 순(축척 아님)甲의 강제집행(확정판결)乙의 청구이의 · 상계
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실전소 계속 중
乙의 물품대금채권 1억 원이 甲의 대여금채권과 상계적상에 있음→ 乙은 상계할 수 있음을 잘 알고 있었으나 상계항변을 하지 않았다
변론종결
이 사건 소 변론종결 = 기판력의 표준시 → 청구 전부 인용 판결 선고, 그대로 확정→ 표준시에는 아직 상계의 의사표시가 없어 상계의 효력이 생기지 않았다
집행
甲이 확정판결을 집행권원으로 乙 소유 부동산에 강제경매 신청 → 강제경매개시결정→ 청구이의의 소는 집행권원의 집행력을 배제하는 소송법상 형성의 소
청구이의
乙이 상계권을 행사하며 甲을 피고로 청구이의의 소 제기(민사집행법 제44조) 설문 2→ 상계의 의사표시가 표준시 뒤 → 이의원인은 변론종결 후에 생긴 것 → 알았는지와 관계없이 적법한 이의사유
3
설문의 쟁점 구조
전소에서 알면서 행사하지 않은 상계권을 확정 뒤 행사하여 청구이의사유로 삼을 수 있는가 10점
쟁점 ①시적 한계
전제 사실청구이의의 이의 이유는 변론이 종결된 뒤에 생긴 것이어야 한다(민사집행법 제44조 ②)
전제 사실표준시 전에 발생한 취소권·해제권은 뒤에 행사해도 차단된다(79다1105 · 80다2751)
물음상계권도 차단되나→ 상계권은 예외
쟁점 ②상계권의 예외
전제 사실상계적상만으로는 채무가 소멸하지 않고 상계의 의사표시를 기다려 비로소 소멸한다
전제 사실변론종결 후 상계 의사표시 → 이의원인이 변론종결 후에 생긴 때(98다25344)
물음알고도 안 한 경우는→ 알았는지와 관계없음
쟁점 ③청구이의의 결과
전제 사실상계로 대여금채권은 상계적상일에 소급하여 1억 원 전액 소멸(민법 제493조 ②)
전제 사실자동채권과 수동채권이 같은 1억 원 → 집행 전부 불허
물음결론은→ 이의사유 인정 → 강제집행 불허
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙이 「상계할 수 있다는 것을 잘 알고 있었으나」 상계항변을 하지 않게 했다. 상계권비실권설(판례)과 제한적 상계권실권설(유력설)이 갈리는 지점이다. 설문이 「대법원 판례에 따를 것」을 지시하였으므로 인지 여부는 결론에 영향이 없다.
b
전소가 청구 전부 인용으로 확정되고 강제경매개시결정까지 나오게 했다. 청구이의의 소의 대상(확정판결)과 목적(집행력 배제)을 갖추게 한 장치다.
c
乙이 청구이의의 소에서 비로소 상계권을 행사하게 했다. 상계적상 시점(변론종결 전)과 상계 의사표시 시점(변론종결 후)을 구별하게 만든다.
d
배점이 10점이다. 청구이의사유의 시적 한계 → 형성권 차단의 원칙 → 상계권의 예외(98다25344, 인지 여부 무관) → 결론(집행 불허)의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 전소에서 행사하지 않은 상계권과 청구이의사유 · 설문 2 (10점)
〔법무사 제30회(2024) 문 1〕 - 설문 2. 리딩판례
변론종결 전에 상계적상에 있던 채권으로 확정 뒤 상계한 것이 알았는지와 관계없이 적법한 청구이의 사유가 된다는 판결과, 취소권·해제권이 차단되는 경우를 대비합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 원칙
표준시 전 형성권은 차단
확정판결의 변론종결 전에 이미 발생한 취소권이나 해제사유는 변론종결 후에 행사하더라도 확정판결의 효력을 부인할 수 없고 기판력에 저촉된다.
79다1105 · 80다2751 다.
쟁점 ② · 예외
상계는 의사표시 때 — 인지 여부 무관
상계적상에 있더라도 상계의 의사표시를 기다려 비로소 채무가 소멸하므로, 변론종결 후 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 이의원인이 변론종결 후에 생긴 때에 해당하고, 자동채권의 존재를 알았는지와 관계없이 적법한 청구이의 사유가 된다.
98다25344 · 2005다41443
쟁점 ③ · 결과
청구이의 인용 → 강제집행 불허
상계로 대여금채권은 상계적상일에 소급하여 전액 소멸하므로 확정판결에 기한 강제집행을 불허한다. 이미 개시된 강제경매절차는 집행력 있는 판결 정본을 제출하여 취소시킨다.
민법 제493조 ② · 민사집행법 제49조 제1호, 제50조 ①
쟁점 ②
상계권비실권설
민사집행법 제44조 ②리딩대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결[청구이의]
당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 채무명의인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 민사소송법 제505조 제2항이 규정하는 ‘이의원인이 변론종결 후에 생긴 때’에 해당하는 것으로서, 당사자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의 사유로 된다.
·원문 해설 법리 ❷·❸이 인용한 판결로, 이 설문의 정답 명제(상계권비실권설)를 그대로 판시하였다.
·당시의 민사소송법 제505조 제2항은 현행 민사집행법 제44조 제2항에 해당한다.
→乙이 전소에서 상계할 수 있음을 잘 알았더라도 → 청구이의의 소에서 비로소 한 상계의 의사표시는 변론종결 후에 생긴 이의원인 → 적법한 청구이의사유다.
참조조문 민사소송법 제505조 제2항(현행 민사집행법 제44조 제2항), 민법 제492조, 제493조 · 참조판례 대법원 1966. 6. 28. 선고 66다780 판결(집14-2, 민101) · 판결요지 전문
동지대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다41443 판결[청구이의]
[이유 1. 가.] 당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 채무명의인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제505조 제2항이 규정하는 ‘이의원인이 변론종결 후에 생긴 때’에 해당하는 것으로서, 당사자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계 없이 적법한 청구이의 사유로 된다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결 참조).
·원문 해설 법리 ❷와 각주가 「같은 취지」로 드는 판결이다. 국가법령정보센터에 판결요지가 없어 판시사항 [1]에 대응하는 이유 부분을 옮겼다.
·사안에서는 변론종결 전에 상계적상에 있던 하자보수비 등 채권이 그 뒤 관련 소송에서 상계로 인정되어 공사대금채무가 소멸한 것을 적법한 이의원인으로 보았다(이유 1. 가.).
→98다25344의 법리가 2002년 민사집행법 제정 뒤에도 그대로 유지되고 있음을 보여 준다 → 乙의 상계 주장은 이의사유가 된다.
판시사항 [1] 채무자가 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었으나 상계의 의사표시는 그 변론종결 후에 한 경우, 적법한 청구이의 사유가 되는지 여부(적극) · 참조판례 [1] 대법원 1966. 6. 28. 선고 66다780 판결(집14-2, 민101), 대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결(공1999상, 9) · 판결요지 미수록(이유 발췌)
대비대법원 1979. 8. 14. 선고 79다1105 판결[토지인도]
확정된 법률관계에 있어 동 확정판결의 변론종결 전에 이미 발생하였던 취소권을 그 당시에 행사하지 않음으로 인하여 취소권자에게 불리하게 확정된 경우 그 확정후 취소권을 뒤늦게 행사함으로써 동 확정의 효력을 부인할 수 없다.
·원문 해설 각주의 「표준시 전에 이미 발생한 취소권·해제권 등 형성권은 표준시 후에 행사하더라도 차단된다는 것이 판례」 가운데 취소권 부분에 대응한다(해설은 사건번호를 들지 않아 보강).
→취소권은 차단되지만 상계권은 차단되지 않는다 — 상계권은 소구채권 자체의 하자가 아니라 별개의 반대채권에 터 잡은 권리이기 때문이다(원문 해설 각주).
참조조문 민사소송법 제202조 · 참조판례 대법원 1959. 9. 24. 선고 4291민상830 판결 · 판결요지 전문
대비대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결[소유권이전등기]
다. 기판력은 후소와 동일한 내용의 전소의 변론종결 전에 있어서 주장할 수 있었던 모든 공격 방어방법에 미치므로 해제사유가 전소의 변론종결 전에 존재하였다면 그 변론종결 후에 해제의 의사표시를 하였다고 하여도 이는 기판력에 저촉된다.
·원문 해설 각주의 형성권 차단 가운데 해제권 부분에 대응한다(보강). 요지 가.·나.는 중복제소·채권자대위소송에 관한 판시로 이 설문과 관계가 없어 생략하였다.
→해제의 의사표시를 표준시 뒤에 해도 해제사유가 표준시 전에 있었다면 차단된다 — 같은 구조인데도 상계만 예외로 다루는 것이 판례다.
참조조문 민사소송법 제234조, 민법 제404조, 민사소송법 제202조, 제204조, 제404조, 제505조 제2항, 제202조 · 참조판례 대법원 1974. 1. 29. 선고 73다351 판결, 1976. 10. 12. 선고 76다1313 판결, 1979. 3. 13. 선고 76다688 판결, 1980. 5. 13. 선고 80다473 판결 · 판결요지 다. 전문
보충
학설의 대립
판례는 상계권비실권설
·학설은 모든 형성권이 실권되지 아니한다는 비실권설, 상계권만 인지 여부를 묻지 않고 실권되지 아니한다는 상계권비실권설, 상계권이 있음을 알면서도 행사하지 아니한 경우에는 실권된다는 제한적 상계권실권설, 모든 형성권이 실권된다는 실권설로 나뉜다(원문 해설 각주).
·제한적 상계권실권설을 지지하는 유력설에 따르면 상계 가능성을 잘 알고 있었던 乙은 실권되어 이의사유가 부정되나, 설문의 지시대로 대법원 판례에 따르면 인지 여부와 관계없이 이의사유가 인정된다(원문 해설 각주).
·인용판결의 주문은 「위 판결에 기한 강제집행을 불허한다」는 형태가 되고, 이미 개시된 강제경매절차는 乙이 집행력 있는 판결 정본을 집행법원에 제출하여 취소시킨다(민사집행법 제49조 제1호, 제50조 제1항, 원문 해설 각주).
→乙의 상계 주장은 변론종결 후에 생긴 적법한 청구이의사유로 받아들여지고, 법원은 위 확정판결에 기한 강제집행을 불허하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사집행법 제44조청구에 관한 이의의 소 ①채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다. ②제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다.
민법 제493조상계의 방법, 효과 ①상계는 상대방에 대한 의사표시로 한다. 이 의사표시에는 조건 또는 기한을 붙이지 못한다. ②상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다.
민사집행법 제50조집행처분의 취소ㆍ일시유지 ①제49조제1호ㆍ제3호ㆍ제5호 및 제6호의 경우에는 이미 실시한 집행처분을 취소하여야 하며, 같은 조 제2호 및 제4호의 경우에는 이미 실시한 집행처분을 일시적으로 유지하게 하여야 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사집행법 제44조는 제1항·제2항, 제50조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법무사 제30회(2024) 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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