같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2019년 제3차 제1문의 3〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (9-19)
설문 1 (9-19)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2019년 제3차 제1문의 3〕
제1문의 3의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
공동상속 토지의 무단 매도
설문 1 · 2 (40점)○A가 사망하자 A 명의 X 토지를 乙(妻)과 丙(子, 27세)이 공동상속하여 상속등기를 마쳤다.
○상속재산 분배·관리를 둘러싼 갈등 중 乙은 X 토지를 丙의 동의 없이 甲에게 매도하였는데, 매도 당시 丙의 인감도장·인감증명서·위임장 등을 제시하지 않은 채 甲과 매매계약을 체결하였다.
(아래의 각 설문은 독립적임)
제1문의 3
문 제
배점 40점1
15점설문 1 · 이해상반관계인에 대한 보충송달과 丙의 항소
甲은 乙과 丙을 상대로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 그 소제기 당시 丙은 해외에 근무하고 있었는데, 丙은 해외 근무 전까지 乙과 주소를 함께 하면서 같은 곳에서 생활하였다. 乙은 丙에 대한 소송서류를 수령하고도 丙에게 알리지 아니하여 丙은 소제기 사실을 알지 못하였다. 법원은 甲의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 乙은 2019. 5. 10. 위 판결정본을 송달받고도 丙에게 알리지 않았고, 항소를 제기하지도 아니하였다. 甲은 그 판결에 기해 그의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 丙은 휴가차 집에 돌아와 있던 중, 2019. 6. 10.경 X 토지 등기기록을 열람해보고 甲 명의 소유권이전등기를 발견하고, 乙에게 확인해 본 결과 甲이 소를 제기한 사실, 乙이 소장부본 이하 판결정본을 송달받은 사실을 알게 되었다. 丙은 2019. 6. 17. 자신의 지분에 관한 판결에 대하여 항소장을 제1심 법원에 제출하면서, 소제기 사실은 물론 판결이 송달된 사실도 전혀 몰랐으므로 2019. 6. 17.에 이르러서야 비로소 항소를 제기하게 되었다고 기재하였다. 丙의 항소는 적법한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 9 송달과 추후보완에 9-19로 실려 있습니다.
2
검토 대상25점설문 2 · 허위주소 송달로 편취된 판결과 상속인 丙의 조치
甲은 乙과 丙을 상대로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하면서 乙과 통모하여 소장의 丙의 주소란에 乙의 주소를 기재하였고(乙과 丙의 주소는 다르다), 그 후 乙은 丙에 대한 소송서류를 직접 송달받고도 그 사실을 丙에게 알려주지 아니하였다. 피고들은 법원이 지정한 변론기일에 출석하지 않았고, 법원은 甲의 청구를 인용하는 판결을 선고하였으며, 乙과 丙에 대한 판결정본은 2019. 7. 4. 乙에게 송달되었다. 乙은 2019. 7. 10. 교통사고로 사망하였고, 2019. 7. 29.경 乙의 유품을 정리하던 丙은 甲이 乙과 丙을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 승소한 사실을 알게 되었다. 丙은 乙과 丙에 대한 甲의 청구를 인용한 위 판결에 대하여 소송상 어떠한 조치를 취할 수 있는가?
출처: 2019년도 제3차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 3(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 허위주소 송달로 편취된 판결과 상속인의 구제 · 설문 2 (25점)
〔변호사모의 2019년 제3차 제1문의 3〕 - 설문 2.
1
당사자 관계와 송달
시간 순(축척 아님)허위주소로 송달된 丙 몫 서류丙 자신에 대한 판결의 불복통모와 상속
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소제기
甲이 乙과 통모하여 소장의 丙 주소란에 乙의 주소를 기재 — 乙이 丙 몫 서류를 받고 알리지 않음→ 乙과 丙은 주소가 달라 乙은 丙의 동거인도 아니다 → 丙에 대한 송달은 무효
판결
피고들 결석 → 甲 승소(자백간주 형식)→ 판결의 외관은 있어 당연무효는 아니다
2019. 7. 4.
乙·丙에 대한 판결정본이 모두 乙에게 송달→ 乙 몫은 적법 송달(항소기간 진행 시작), 丙 몫은 무효(항소기간 불진행)
2019. 7. 10.
乙 사망 — 항소기간 중이므로 乙 부분 소송절차 중단(제233조 ①)→ 기간 진행이 정지되고 수계사실 통지 때부터 전체 기간이 새로 진행(제247조 ②)
2019. 7. 29.
丙이 乙의 유품을 정리하다 판결을 앎 설문 2→ 乙 부분: 제1심 법원에 수계신청 후 항소(수계 없이 항소해도 항소심 수계로 치유) · 丙 부분: 기간 제한 없는 통상항소
3
설문의 쟁점 구조
丙은 乙과 丙에 대한 판결에 대하여 어떠한 조치를 취할 수 있나 25점
쟁점 ①乙에 대한 판결
전제 사실판결정본 송달 후 항소기간 중에 당사자가 사망하면 소송절차가 중단된다(제233조 ①) — 대리인이 없으므로 사망과 동시에
전제 사실중단 중 상소는 부적법하나 상소심에 수계신청을 하면 하자가 치유된다(94다61649 [1])
물음丙은 어떻게→ 제1심에 수계신청 후 항소
쟁점 ②丙에 대한 판결
전제 사실허위주소로 송달하여 다른 사람이 받은 판결은 판결정본을 아직 받지 않은 상태 — 확정되지 않아 기판력이 없다(75다634 전합)
전제 사실판결의 외관은 있으므로 당연무효는 아니다
물음丙 부분 판결은 확정되었나→ 미확정
쟁점 ③丙 부분의 구제수단
전제 사실추후보완과 재심은 판결의 확정을 전제로 한다 — 이 사안에는 그 전제가 없다(원문 해설 각주)
전제 사실공시송달로 편취한 판결(송달 유효·확정 → 추완·재심, 2011다73540)과 정반대
물음丙이 할 수 있는 조치→ 기간 제한 없는 통상항소
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 「乙과 통모하여」 丙의 주소를 乙의 주소로 적게 했다. 75다634의 허위주소 편취판결 구조다. 乙과 丙의 주소가 다르다고 명시해 보충송달로 구제할 여지도 막았다.
b
판결정본을 乙에게 2019. 7. 4.에, 乙의 사망을 7. 10.로 두었다. 乙 몫은 적법 송달 뒤 항소기간 중 사망 — 중단과 수계를 묻는다. 丙 몫은 무효 송달 — 편취판결을 묻는다. 한 날의 송달이 두 갈래로 나뉜다.
c
丙이 7. 29.에야 판결을 알게 했다. 乙 몫의 원래 항소기간(7. 18.)이 지난 뒤다. 중단으로 기간 진행이 정지되어 도과 문제가 생기지 않음을 확인하게 한다.
d
물음이 「소송상 어떠한 조치」다. 乙 부분(수계 후 항소)과 丙 부분(통상항소)을 나누어 답하고, 추완·재심이 왜 안 되는지까지 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 허위주소 송달로 편취된 판결과 상속인의 구제 · 설문 2 (25점)
〔변호사모의 2019년 제3차 제1문의 3〕 - 설문 2. 리딩판례
허위주소 송달로 편취된 판결은 확정되지 않아 기판력이 없다고 한 전원합의체 판결과, 중단 중 상소의 치유·공시송달 편취와의 대비를 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 乙 부분
중단 중 상소도 수계로 치유
판결정본 송달 후 항소기간 중에 당사자가 사망하면 소송절차가 중단되고, 상속인은 수계신청을 한 뒤 상소하여야 한다. 중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다.
94다61649 [1] · 제233조 ① · 제247조 ②
쟁점 ② · 丙 부분
허위주소 편취판결은 미확정 — 기판력 없음
허위로 표시한 주소로 송달하여 상대방 아닌 다른 사람이 서류를 받아 의제자백의 형식으로 판결이 선고되고 판결정본도 그렇게 수령된 경우, 상대방은 아직 판결정본을 받지 않은 상태에 있어 그 판결은 확정되지 않았고 기판력이 없다.
75다634 전합 · 94다41010 가.
대비 · 공시송달 편취
공시송달로 편취하면 추완항소 또는 재심
상대방의 주소를 알면서 소재불명·허위주소로 소를 제기하여 공시송달로 판결정본이 송달된 경우에는 송달이 유효하여 판결이 확정되므로 재심(제451조 ① 11호) 또는 추완항소로 다툰다.
2011다73540 [1]
쟁점 ①·②
중단·수계와 편취판결
민사소송법 제233조 ① · 제451조 ①리딩대법원 1978. 5. 9. 선고 75다634 전원합의체 판결[소유권이전등기말소등]
종국 판결의 기판력은 판결의 형식적확정을 전제로 하여 발생하는 것이므로 공시송달의 방법에 의하여 송달된 것이 아니고 허위로 표시한 주소로 송달하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 소송서류를 받아 의제자백의 형식으로 판결이. 선고되고 다른 사람이 판결정본을 수령하였을 때에는 상대방은 아직도 판결정본을 받지 않은 상태에 있는 것으로서 위 사위 판결은 확정 판결이 아니어서 기판력이 없다.
·원문 해설 법리 ❷·❸이 인용한 판결이다. 사위판결을 형식적으로 확정된 판결로 보던 종전 판결(재심설)을 폐기하고 항소설을 채택하였다. 「판결이. 선고되고」의 마침표는 수록문 그대로 옮겼다.
·판결 이유는 제422조 제1항 제11호(현행 제451조 제1항 제11호)의 재심사유는 공시송달의 방법으로 판결정본을 송달한 경우를 말하는 것이고, 허위주소로 보낸 경우까지 재심사유로 규정한 취지는 아니라고 하였다. 또 기판력이 없으므로 원고는 항소 대신 별소로 등기말소를 구할 수도 있다고 보았다.
→丙 몫 서류와 판결정본은 甲이 허위로 적은 丙의 주소(乙의 주소)로 보내져 乙이 받았다 → 丙은 아직 판결정본을 송달받지 않은 상태이고 丙에 대한 판결은 확정되지 않았다 → 丙은 기간 제한 없이 통상의 항소를 할 수 있다.
참조조문 민사소송법 제422조 제1항 제3호·제11호, 제202조, 제232조, 제366조(각 구법) · 판결요지 전문
동지대법원 1995. 5. 9. 선고 94다41010 판결[소유권이전등기말소]
가. 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재함으로써 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 그로 인하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 서류를 받아 의제자백의 형식으로 제소자 승소의 판결이 선고되고 그 판결정본 역시 허위의 주소로 보내어져 송달된 것으로 처리된 경우에는 상대방에 대한 판결의 송달은 부적법하여 무효이므로 상대방은 아직도 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있어 이에 대하여 상소를 제기할 수 있을 뿐만 아니라, 위 사위판결에 기하여 부동산에 관한 소유권이전등기나 말소등기가 경료된 경우에는 별소로서 그 등기의 말소를 구할 수도 있다.
·원문 해설 법리 ❷가 75다634와 함께 든 판결이다.
·요지 후단은 사위판결에 기하여 등기가 된 경우 별소로 그 등기의 말소를 구할 수도 있다고 한다. 원문 해설은 판결에 대한 불복으로서 통상항소를 드는데, 甲 명의 등기가 마쳐졌다면 별소 말소청구도 선택지가 된다.
→丙은 자기에 대한 판결에 통상의 항소를 제기할 수 있다(甲 명의 등기가 마쳐졌다면 별소로 말소를 구할 수도 있다).
참조조문 가. 민사소송법 제170조, 제178조, 제204조(각 구법) · 참조판례 가. 대법원 1981. 3. 24. 선고 80다2220 판결, 1992. 4. 24. 선고 91다38631 판결 · 판결요지 가. 전문
동지대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결[소유권이전등기말소]
[1] 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 상소는 부적법한 것이지만, 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다.
[2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다.
[2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다.
·원문 해설 법리 ❶이 인용한 판결이다(요지 [1]).
·요지 [2]는 소송대리인이 있는 경우의 중단 시점이다. 상소제기의 특별수권이 있으면 판결정본이 송달되어도 중단되지 않는다(대법원 2023. 8. 18.자 2022그779 결정). 이 사안의 피고들은 응소조차 하지 않아 대리인이 없었으므로 乙의 사망과 동시에 중단된다(원문 해설 각주).
→乙 부분은 2019. 7. 10. 사망으로 중단되었다 → 丙은 제1심 법원에 수계신청을 하고 항소하되, 수계 없이 항소하였더라도 항소심에서 수계신청을 하여 하자를 치유할 수 있다.
참조조문 [1] 민사소송법 제211조 / [2] 민사소송법 제211조, 제216조(각 구법) · 참조판례 [1][2] 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623, 624 판결 · 판결요지 [1]·[2] 전문
대비대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다73540 판결[대여금]
[1] 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 탓으로 공시송달의 방법에 의하여 판결(심판)정본이 송달된 때에는 민사소송법 제451조 제1항 제11호에 의하여 재심을 제기할 수 있음은 물론이나 또한 같은 법 제173조에 의한 소송행위 추완에 의하여도 상소를 제기할 수도 있다.
·공시송달로 편취한 판결은 송달 자체가 유효하여 판결이 확정되므로 추후보완항소나 재심으로 다툰다. 허위주소 송달은 송달이 무효여서 판결이 확정되지 않는다. 두 유형의 구제수단이 정반대다(원문 해설 각주).
→丙에 대한 판결정본은 공시송달이 아니라 허위주소로 송달되었다 → 이 판결의 구제수단(재심·추완)은 쓸 수 없고 통상항소만 남는다.
참조조문 [1] 민사소송법 제173조, 제451조 제1항 제11호 · 참조판례 [1] 대법원 1985. 8. 20. 선고 85므21 판결 · 판결요지 [1] 전문
보충
한 날의 송달, 두 갈래의 판결
乙 부분과 丙 부분을 나누어
·乙 부분 — 중단 중에는 기간 진행이 정지되고 수계사실을 통지한 때 또는 절차를 다시 진행한 때부터 전체 기간이 새로 진행되므로(제247조 ②), 丙이 7. 29.에야 판결을 알았어도 항소기간 도과 문제는 생기지 않는다(원문 해설 각주).
·丙 부분 — 추후보완항소는 불변기간을 지키지 못한 경우의 구제이고, 재심은 확정판결의 취소를 구하는 비상수단이어서 두 제도 모두 판결의 확정을 전제로 한다. 항소기간이 개시조차 되지 않은 이 사안에서는 통상의 항소만 남는다(원문 해설 각주).
·판례는 판결의 존재 자체는 인정하되 형식적 확정력만 부정한다(원문 해설 각주). 사위판결에 기하여 甲 명의 등기가 마쳐졌다면 별소로 그 말소를 구할 수도 있다(94다41010 가. 후단).
→丙은 乙에 대한 판결에 대하여는 수계신청 후 항소를 제기하고, 자신에 대한 판결에 대하여는 송달 무효로 확정되지 아니하였으므로 기간의 제한 없이 통상의 항소를 제기하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제233조당사자의 사망으로 말미암은 중단 ①당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인ㆍ상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계(受繼)하여야 한다.
민사소송법 제243조수계신청에 대한 재판 ②재판이 송달된 뒤에 중단된 소송절차의 수계에 대하여는 그 재판을 한 법원이 결정하여야 한다.
민사소송법 제247조소송절차 정지의 효과 ②소송절차의 중단 또는 중지는 기간의 진행을 정지시키며, 소송절차의 수계사실을 통지한 때 또는 소송절차를 다시 진행한 때부터 전체기간이 새로이 진행된다.
민사소송법 제451조재심사유 ①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다. … 11. 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 있는 곳을 잘 모른다고 하거나 주소나 거소를 거짓으로 하여 소를 제기한 때
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제233조는 제1항, 제243조·제247조는 제2항, 제451조는 제1항 본문·단서와 제11호만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2019년 제3차 제1문의 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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