제7편 상소와 재심 - 사례 3 항소취하와 부대항소
3-13. 사례 : 〔변호사시험 제14회(2025) 제1문의 1〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
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설문 1 (7-7)
설문 1 (7-7)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제14회(2025) 제1문의 1〕
제1문의 1의 기초적 사실관계와 물음을 사례집 수록 요약형 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 두 설문은 서로 독립적입니다.
기초적 사실관계
폭행 손해 900만 원 중 600만 원 일부청구
설문 1 (25점) · 설문 2 (30점)○甲, 친구 乙의 2020. 5. 1. 01:00경 폭행으로 적극적 손해 500만 원, 소극적 손해 300만 원, 정신적 손해 100만 원 합계 900만 원 손해(발생에 다툼 없음). 甲, 2022. 4. 1. 乙 상대 불법행위 손해배상으로 乙과의 친분을 고려하여 위 900만 원 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 적극적 손해 500만 원, 소극적 손해 100만 원 합계 600만 원 지급청구의 소(‘이 사건 소송’) 제기.
[※ 아래 각 설문은 서로 독립적이며, 이자 등 부수적 청구와 공휴일은 고려하지 말 것]
제1문의 1
문 제
배점 55점1
25점설문 1 · 확장 유보가 없는 일부청구에서 잔부의 최고 효력과 시효완성
이 사건 소송 진행 중 甲은 가족까지 비방하는 乙의 태도에 입장을 바꾸어 2024. 6. 1. 기존에 지급을 구한 합계 600만 원을 제외한 나머지 손해 중 소극적 손해 200만 원의 지급을 추가로 구하는 청구취지 및 청구원인 변경 신청서를 제출하였고, 이에 대하여 乙의 소멸시효 완성의 항변과 甲의 소멸시효 중단의 재항변이 이어졌다. 위 추가 청구를 포함한 甲의 청구에 대하여 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 7 소제기의 효과 (일부청구와 시효중단)에 7-7로 실려 있습니다.
2
검토 대상30점설문 2 · 부대항소의 성질과 동의 없는 항소취하 후 추가 청구의 실효
甲의 600만 원 청구를 전부 인용한 이 사건 소송의 제1심판결에 대하여 乙이 항소하자, 甲은 2023. 4. 1. 항소심에서 기존에 지급을 구한 합계 600만 원을 제외한 나머지 손해 중 정신적 손해 100만 원의 지급을 추가로 구하는 청구취지 및 청구원인 변경 신청서를 제출하였다. 그 후 乙이 2024. 6. 1. 위 항소를 취하하였고, 이에 대하여 甲이 乙의 항소취하의 효력을 다투면서 기일지정신청을 하였다. 乙의 항소취하가 유효하다면, 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 서술하시오.
출처: 제14회 변호사시험(2025) 민사법 사례형 제1문의 1(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 부대항소와 항소취하 · 설문 2 (30점)
〔변호사시험 제14회(2025) 제1문의 1〕 - 설문 2.
1
당사자 관계와 항소심의 흐름
시간 순(축척 아님)甲의 청구 추가 · 기일지정신청乙의 항소취하와 그 효과확정되는 제1심판결
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심
甲의 600만 원(적극 500 + 소극 100) 청구 전부 인용 → 乙 항소→ 전부승소한 甲에게는 항소의 이익이 없다 — 乙의 항소로 사건 전체가 항소심에 이심
2023. 4. 1.
甲, 항소심에서 정신적 손해(위자료) 100만 원 추가 청구→ 위자료는 별개 소송물(76다1313) → 추가적 병합 · 乙에게 불리하게 심판 범위를 넓힘 → 종속적 부대항소로 의제(91다21688 · 97다30066)
2024. 6. 1.
乙, 항소취하서 제출 — 甲은 취하의 효력을 다투며 기일지정신청 설문 2→ 항소취하에는 상대방 동의가 필요 없다(제393조 ②) → 부대항소 실효(제404조 본문 · 94다51543)
법원
변론기일을 지정하여 심리 → 판결로 소송종료선언→ 민사소송규칙 제128조 · 제67조 — 결정으로 기각하지 않는다. 제1심판결은 항소기간 만료 시로 소급하여 확정(2017다233931)
3
설문의 쟁점 구조
乙의 항소취하가 유효하다면 甲의 기일지정신청에 대하여 법원은 어떤 판단을 하여야 하는가 30점
쟁점 ①전부승소자의 청구 추가
전제 사실피고의 항소로 사건 전체가 이심 → 전부승소자도 항소심에서 청구를 추가할 수 있다(68다158)
전제 사실피고에게 불리하게 심판 범위를 넓히면 부대항소를 한 취지(91다21688 · 97다30066)
물음위자료 추가의 성질→ 종속적 부대항소
쟁점 ②동의 없는 항소취하와 부대항소
전제 사실항소취하에는 동의에 관한 제266조 ②가 준용되지 않는다(제393조 ②)
전제 사실부대항소는 주된 항소가 취하되면 효력을 잃는다(제404조 본문 · 94다51543)
물음위자료 청구의 운명→ 실효 — 심판대상에서 사라짐
쟁점 ③기일지정신청의 처리
전제 사실취하의 무효를 주장하는 당사자는 기일지정신청(민사소송규칙 제67조 ① · 제128조)
전제 사실법원은 변론을 열어 심리하고, 이유 없으면 판결로 소송종료선언(같은 규칙 제67조 ② · ③)
물음법원의 판단은→ 판결로 소송종료선언
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 제1심에서 600만 원을 전부 승소하게 했다. 전부승소자에게는 항소의 이익이 없어 청구 추가를 부대항소로 설명해야 하고, 독립된 항소로 볼 여지도 없다.
b
추가 청구를 「정신적 손해 100만 원」으로 했다. 손해3분설상 별개 소송물이어서 청구취지 확장이 아니라 새 청구의 추가지만, 피고에게 불리한 이상 부대항소로 의제되는 결론은 같다(원문 해설 각주).
c
甲이 항소취하의 효력을 다투며 기일지정신청을 하게 했다. 민사소송규칙 제67조의 절차(변론 → 판결로 소송종료선언)를 묻는 장치다.
d
배점이 30점이고 「乙의 항소취하가 유효하다면」을 전제로 했다. 청구 추가의 성질 → 동의 없는 항소취하의 효력 → 부대항소 실효 → 기일지정신청 처리 → 주문(소송종료선언)의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 부대항소와 항소취하 · 설문 2 (30점)
〔변호사시험 제14회(2025) 제1문의 1〕 - 설문 2. 리딩판례
부대항소가 있어도 주된 항소의 취하가 유효하다는 판결을 중심으로, 청구 확장의 부대항소 의제, 손해3분설, 항소취하 뒤 제1심판결의 확정 시기를 밝힌 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 부대항소 의제
피고만 항소한 항소심의 청구 확장 = 부대항소
피고만 항소한 항소심에서 원고가 청구를 확장·추가하면 피고에게 불리하게 되는 한도에서 부대항소를 한 취지로 본다. 전부승소자도 부대항소에 의하지 않고 항소심에서 청구를 확장할 수 있다.
91다21688 · 97다30066 [4] · 68다158
쟁점 ② · 항소취하
부대항소가 있어도 주된 항소의 취하는 유효
항소인은 피항소인이 부대항소를 제기하였는지와 관계없이 항소를 취하할 수 있고, 피항소인이 부대항소의 이익을 잃어도 그 이익은 상대방의 항소에 의존한 은혜적인 것이어서 어쩔 수 없다.
94다51543 나. · 민사소송법 제393조 · 제404조
쟁점 ③ · 종료와 확정
취하 → 제1심판결 소급 확정 · 판결로 종료선언
항소기간 경과 후 항소취하가 있으면 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심판결이 확정된다. 취하의 효력을 다투는 기일지정신청이 이유 없으면 판결로 소송의 종료를 선언한다.
2017다233931 [1] · 민사소송규칙 제67조
쟁점 ①·②·③
부대항소의 종속성과 항소취하
민사소송법 제393조 · 제404조리딩대법원 1995. 3. 10. 선고 94다51543 판결[손해배상(자)]
나. 항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있는 것으로서(민사소송법 제363조 제1항), 일단 항소심의 종국판결이 있은 후라도 그 종국판결이 상고심에서 파기되어 사건이 다시 항소심에 환송된 경우에는 먼저 있은 종국판결은 그 효력을 잃고 그 종국판결이 없었던 것과 같은 상태로 돌아가게 되므로 새로운 종국판결이 있기까지는 항소인은 피항소인이 부대항소를 제기하였는지 여부에 관계 없이 항소를 취하할 수 있고, 그 때문에 피항소인이 부대항소의 이익을 잃게 되어도 이는 그 이익이 본래 상대방의 항소에 의존한 은혜적인 것으로 주된 항소의 취하에 따라 소멸되는 것이어서 어쩔 수 없다 할 것이므로, 이미 부대항소가 제기되어 있다 하더라도 주된 항소의 취하는 그대로 유효하다.
·원문 해설 법리 ❸이 제404조 본문과 함께 인용한 판결이다(요지 나.). 인용한 「민사소송법 제363조 제1항」은 구법 조문으로 현행 제393조 제1항에 해당한다.
·사안은 원고가 청구를 확장하며 부대항소를 제기해 둔 뒤 피고가 항소를 취하한 것으로, 대법원은 취하를 유효로 보고 소송종료를 선언하였다(사례 3-5·3-6의 원형).
→乙이 판결 선고 전인 2024. 6. 1. 항소취하서를 제출한 이상 甲이 이의하더라도 취하는 유효하고, 甲의 위자료 100만 원 추가 청구(부대항소)도 효력을 잃는다.
참조조문 가.다. 민사소송법 제404조, 제406조 / 나. 제363조 · 판결요지 나. 전문
동지대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21688 판결[손해배상(산)]
피고만이 항소한 항소심에서 원고가 청구취지를 확장변경한 경우에는 그에 의하여 피고에게 불리하게 되는 한도에서 부대항소를 한 취지라고 볼 것이므로, 항소심이 1심판결의 인용금액을 초과하여 원고청구를 인용하더라도 불이익변경금지의 원칙에 위배되지 않는다.
·원문 해설 법리 ❶이 인용한 판결이다. 같은 취지로 대법원 2000. 2. 25. 선고 97다30066 판결 요지 [4]가 이 판결을 참조판례로 들어 같은 문장을 되풀이한다.
·부대항소라는 명칭을 붙이지 않아도 부대항소로 의제된다 — 부대항소는 독자적인 항소의 이익을 요하지 않는다(원문 해설 각주).
→甲이 항소심에서 위자료 100만 원을 추가한 것은 乙에게 불리하게 심판 범위를 넓히는 행위이므로 종속적 부대항소로 의제된다.
참조조문 민사소송법 제385조, 제372조 · 참조판례 대법원 1979. 8. 31. 선고 79다892 판결, 1980. 7. 22. 선고 80다982 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 1969. 10. 28. 선고 68다158 판결[토지인도등]
나. 제1심에서 승소한 자라도 부대항소의 제기에 의하지 않고 항소심에서 청구를 확장할 수 있다.
·원문 해설 법리 ❶이 「피고의 항소로 사건 전체가 이심된 이상 항소심 절차 안에서 청구를 추가하는 것은 적법하다」는 명제의 근거로 인용한 판결이다.
·국가법령정보센터 수록문은 판시사항에서는 이 명제를 가.로, 판결요지에서는 나.로 적어 번호가 서로 뒤바뀌어 있다(수록문 그대로 옮김).
→전부승소한 甲도 乙의 항소로 열린 항소심에서 위자료 청구를 추가할 수 있다 — 다만 그 추가는 乙의 항소에 종속한다.
참조조문 민사소송법 제372조, 제378조, 제230조, 제235조(구법) · 판결요지 나. 전문
동지대법원 1976. 10. 12. 선고 76다1313 판결[손해배상]
불법행위로 말미암아 신체의 상해를 입었기 때문에 가해자에게 대하여 손해배상을 청구할 경우에 있어서는 그 소송물인 손해는 통상의 치료비 따위와 같은 적극적 재산상 손해와 일실수익 상실에 따르는 소극적 재산상 손해 및 정신적 고통에 따르는 정신적 손해(위자료)의 3가지로 나누어진다고 볼 수 있고 일실수익상실로 인한 소극적 재산상 손해로서는 예를들면 일실노임 일실상여금 또는 후급적 노임의 성질을 딴 일실퇴직금 따위가 모두 여기에 포함된다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결로, 손해3분설(세 항목이 각각 별개 소송물)의 근거다.
→위자료의 추가는 청구취지 확장이 아니라 독립된 소송물의 추가적 병합이다. 제1심판결의 기판력도 위자료 부분에는 미치지 않는다(원문 해설 각주).
판결요지 전문(수록문의 「딴」은 원문 그대로)
동지대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다233931 판결[청구이의]
[1] 항소취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되나(민사소송법 제393조 제2항, 제267조 제1항), 항소취하는 소의 취하나 항소권 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심판결이 확정된다.
·원문 해설 각주가 「제1심판결이 확정되는 시점은 항소기간 만료 시로 소급한다」는 명제의 근거로 인용한 판결이다.
→乙의 항소취하로 제1심판결(600만 원 인용)은 항소기간 만료 시로 소급하여 확정되고, 소송은 취하서가 접수된 2024. 6. 1. 종료된다.
참조조문 [1] 민사소송법 제266조, 제267조 제1항, 제393조, 제394조, 제396조 · 참조판례 [1] 대법원 2016. 1. 14. 선고 2015므3455 판결 · 판결요지 [1] 전문
보충
부대항소 실효의 효과
위자료 청구는 어디로 가나
·부대항소는 상대방이 개시한 절차에 편승하여 유리한 변경을 구하는 공격적 신청이어서 독자적인 항소의 이익을 요하지 않는다. 전부승소자에게 항소의 이익이 없다는 명제와 항소심에서 청구를 확장할 수 있다는 명제가 충돌하지 않는 이유다(원문 해설 각주).
·항소취하에는 제266조 제3항 내지 제5항(서면·송달)과 제267조 제1항만 준용되고 상대방의 동의에 관한 제266조 제2항은 준용되지 않는다(제393조 제2항). 그래서 甲의 이의와 무관하게 취하서 제출로 즉시 효력이 생긴다.
·부대항소가 실효되면 추가된 청구는 취하된 것이 아니라 심판대상에서 사라진다. 위자료 청구에는 기판력이 생기지 않아 별소로 다시 제기할 수 있다. 소송이 종료된 시점은 항소취하서가 접수된 날이고, 제1심판결은 항소기간 만료 시로 소급하여 확정된다(원문 해설 각주).
→항소심 법원은 변론기일을 지정하여 심리한 후, 판결로 이 사건 소송은 피고 乙의 항소취하로 종료되었다는 소송종료선언을 선고하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제393조항소의 취하 ①항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다. ②항소의 취하에는 제266조제3항 내지 제5항 및 제267조제1항의 규정을 준용한다.
민사소송법 제404조부대항소의 종속성 부대항소는 항소가 취하되거나 부적법하여 각하된 때에는 그 효력을 잃는다. 다만, 항소기간 이내에 한 부대항소는 독립된 항소로 본다.
민사소송법 제403조부대항소 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.
민사소송규칙 제67조소취하의 효력을 다투는 절차 ①소의 취하가 부존재 또는 무효라는 것을 주장하는 당사자는 기일지정신청을 할 수 있다. ②제1항의 신청이 있는 때에는 법원은 변론을 열어 신청사유에 관하여 심리하여야 한다. ③법원이 제2항의 규정에 따라 심리한 결과 신청이 이유 없다고 인정하는 경우에는 판결로 소송의 종료를 선언하여야 하고, 신청이 이유 있다고 인정하는 경우에는 취하 당시의 소송정도에 따라 필요한 절차를 계속하여 진행하고 중간판결 또는 종국판결에 그 판단을 표시하여야 한다.
민사소송규칙 제128조제1심 소송절차의 준용 항소심의 소송절차에 관하여는 그 성질에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 제2편의 규정을 준용한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송규칙 제67조는 제1항부터 제3항까지 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제14회(2025) 제1문의 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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