같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2022년 제3차 제1문의 3〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (7-12)
설문 1 (7-12)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2022년 제3차 제1문의 3〕
제1문의 3의 공통 사실관계와 두 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 두 추가 사실관계는 각각 별개입니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
공통된 사실관계
대리운전 중 사고와 사용자책임 청구
두 설문에 공통○2017. 12. 28. 야간, 甲은 대리운전업체 乙 주식회사(‘乙’) 소속 기사 A가 운전하는 차량으로 귀가하던 중 차량이 가로수에 충돌하여 약 12주의 치료를 요하는 요추 골절상을 입고 입원하였다가 2018. 4. 1. 퇴원하였다.
○甲은 2020. 9. 30. 乙을 상대로 사용자책임(불법행위)에 기한 적극적 손해 배상금 2억 원 청구의 소를 제기하였다.
※ 추가된 사실관계는 각 별개임 — 사례집 수록문 표기
추가된 사실관계 1
보조구 구입비의 제외와 재확장
설문 1 (15점)○소장에는 2억 원은 전체 손해액 중 일부로서 치료 경과에 따라 확장될 수 있다고 기재하였다.
○甲은 2020. 11. 1. 변경신청서로 퇴원 시 구입한 보조구 구입비 2천만 원을 제외하여 청구를 1억 8천만 원으로 감축하였다.
○甲은 2021. 11. 2. 추가 치료비를 포함하여 3억 원으로 증액하면서 위 2천만 원도 포함된 것이라고 기재하였다.
○乙은 2021. 12. 1.자 준비서면에서 그 2천만 원은 채무자·손해를 안 날(구입일 2018. 4. 1.)부터 3년이 지난 뒤 청구되어 소멸시효가 완성되었다고 항변하였다.
추가된 사실관계 2
주위적·예비적 청구와 피고만의 항소
설문 2 (15점)○甲은 제1심 중 2021. 1. 30. 변경신청서로 기존의 불법행위(사용자책임) 손해배상청구를 주위적 청구로 하고, 그것이 인정되지 않을 경우에 대비하여 대리운전 계약상 채무불이행에 기한 손해배상 2억 원 청구를 예비적 청구로 추가하였다.
○제1심법원은 주위적 청구를 전부 기각하고 예비적 청구만 인용하였고, 이 판결에 乙만 항소하였다.
제1문의 3
문 제
배점 합계 30점1
15점설문 1 · 명시적 제외 후 재확장과 시효
乙의 위 소멸시효 항변은 타당한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 7 소제기의 효과 (일부청구와 시효중단)에 7-12로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점설문 2 · 병합의 성질과 항소심의 판결
만일 항소심법원이 제1심법원과 달리 불법행위에 기한 손해배상청구는 이유 있으나, 채무불이행에 기한 손해배상청구는 이유 없다는 심증을 가지게 되었다면 어떤 판결을 해야 하는가?
출처: 2022년도 제3차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 3(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 선택적 병합과 항소심 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2022년 제3차 제1문의 3〕 - 설문 2.
1
두 청구와 항소의 구조
乙만 항소한 경우병합의 성질 판단乙의 항소 · 취소 자판불복하지 않은 청구도 함께 이심항소심의 심판
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 2020. 9. 30.
사용자책임(불법행위)에 기한 적극적 손해 2억 원 청구→ 뒤에 주위적 청구가 된다
② 2021. 1. 30.
채무불이행 손해배상 2억 원을 예비적 청구로 추가→ 같은 손해의 전보를 구하는 양립 가능한 청구 → 실질은 선택적 병합(2013다26425 [6])
③ 제1심
주위적 청구 전부 기각 · 예비적 청구 인용→ 하나를 인용한 이상 전부판결
④ 항소
乙만 항소 · 甲은 부대항소 없음→ 전부가 이심되고, 부대항소가 없어도 두 청구가 모두 심판 대상(2013다96868)
⑤ 항소심 심증
불법행위 이유 있음 · 채무불이행 이유 없음→ 인용액이 같아 불이익변경 ✗(제415조) — 다만 소송물이 달라 제1심판결을 취소하고 주위적 청구를 인용(92다7023)
3
설문의 쟁점 구조
항소심은 어떤 판결을 하여야 하는가 15점
쟁점 ①병합의 성질
전제 사실동일한 손해의 전보를 구하는 사용자책임과 채무불이행 → 양립 가능
판례병합의 형태는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질로 판단(2013다96868, 2013다26425)
물음주위적·예비적 순위가 붙어 있어도→ 실질은 선택적 병합이고 그 심판방법에 따른다. 어느 원인으로 인용되든 배상받을 금액은 한 번뿐이다
쟁점 ②이심과 심판 범위
전제 사실선택적 청구 중 하나를 인용한 판결은 전부판결
전제 사실乙만 항소 · 부대항소 없음
물음주위적 청구도 심판하는가→ 상소불가분의 원칙에 따라 전부 이심되고, 항소심은 두 청구 모두를 심판 대상으로 삼는다(2013다96868)
쟁점 ③주문의 형태
전제 사실인용액이 2억 원으로 같다 → 불이익변경 ✗(제415조 본문) · 급부의 총액으로 판단
전제 사실소송물이 별개 → 항소기각을 하면 제1심 인용 주문이 남는다
물음어떤 판결을 하는가→ 제1심판결을 전부 취소하고 乙은 甲에게 2억 원과 지연손해금을 지급하라고 자판한다(92다7023). 예비적 청구는 주문에 따로 표시하지 않는다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
두 청구의 금액을 모두 2억 원으로 두었다. 같은 손해의 전보라는 선택적 병합의 표지이면서, 항소심 인용액이 제1심과 같아 불이익변경 문제가 생기지 않게 한다.
b
당사자가 「주위적·예비적」이라는 이름을 붙이게 했다. 명칭이 아니라 병합청구의 성질로 판단하라는 함정이다.
c
乙만 항소하고 甲은 부대항소하지 않게 했다. 기각된 주위적 청구가 항소심의 심판 대상이 되는지, 곧 이심과 심판 범위를 묻는다.
d
항소심 심증을 제1심과 정반대로 두었다. 결론 금액은 같지만 인용의 근거가 바뀌는 경우 — 항소기각이 아니라 취소 자판이라는 주문 형태를 묻는 장치다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 선택적 병합과 항소심 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2022년 제3차 제1문의 3〕 - 설문 2. 리딩판례
순위를 붙인 두 청구의 실질이 선택적 병합일 때 피고만 항소하면 무엇이 이심되고, 항소심은 어떤 주문을 내야 하는지가 핵심입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 병합의 성질
당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질로
병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 한다. 동일한 손해의 전보를 구하는 사용자책임과 채무불이행은 양립 가능하여 선택적 병합이다.
2013다96868 · 2013다26425 [6] · 민사소송법 제253조
쟁점 ② · 심판 범위
피고만 항소해도 두 청구 모두 심판
실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 순위를 붙였고, 제1심이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하여 피고만이 항소한 경우에도, 항소심은 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다.
2013다96868
쟁점 ③ · 주문
결론이 같아도 취소 후 새로 인용
선택적으로 병합된 청구 중 제1심에서 심판되지 않은 청구를 항소심이 임의로 선택하여 심판할 수 있으나, 그 청구가 이유 있고 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 항소를 기각하여서는 안 되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다.
92다7023 · 민사소송법 제415조·제416조
계보
판례의 흐름
선고 순1992. 9. 14.
92다7023
결론이 같아도
취소 후 새로 인용
취소 후 새로 인용
2014. 5. 29.
2013다96868
성질로 판단
두 청구 모두 심판
두 청구 모두 심판
2018. 2. 28.
2013다26425
병합 형태는
성질 기준
성질 기준
쟁점 ①②③
병합의 성질 · 심판 범위 · 주문
민사소송법 제415조 · 제416조리딩대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결[대여금반환]
병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판 범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 한다. 따라서 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다.
·설문 2와 소송 구조가 같다 — 실질 선택적 병합 · 주위적 기각 · 예비적 인용 · 피고만 항소.
·심판 범위를 정하는 기준도 당사자가 붙인 순위가 아니라 병합청구의 성질이다.
→사용자책임과 대리운전 계약상 채무불이행은 동일한 손해 2억 원의 전보를 구하는 양립 가능한 청구여서 실질은 선택적 병합이다.
→乙만 항소하였어도 주위적 청구까지 이심되고, 甲의 부대항소가 없어도 항소심은 두 청구 모두를 심판한다.
→항소심은 이유 있는 불법행위(사용자책임) 청구를 택하여 인용할 수 있다.
참조조문 민사소송법 제253조, 제415조 · 국가법령정보센터 수록 판결요지 인용
동지대법원 2018. 2. 28. 선고 2013다26425 판결[예탁금반환]
[6] 병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 한다.
·2013다96868의 기준을 다시 확인한 판결이다(판결요지 [6]만 인용 · [1]~[5]는 신탁회사의 주의의무 등에 관한 것).
→해설은 이 판결과 2013다96868을 함께 들어, 순위를 붙였더라도 선택적 병합의 심판방법에 따른다고 정리한다.
참조조문 [6] 민사소송법 제253조 · 참조판례 [6] 대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결, 대법원 2017. 6. 15. 선고 2015다30244, 30251 판결 · 국가법령정보센터 수록 판결요지 [6] 인용
동지대법원 1992. 9. 14. 선고 92다7023 판결[소유권이전등기] · 주문의 형태
수개의 청구가 제1심에서 처음부터 선택적으로 병합되고 그중 어느 한 개의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우는 물론, … 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할 필요는 없고, 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 할 것이나, 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 할 것이다.
·결론 금액이 같더라도 인용의 근거가 된 소송물이 바뀌면 항소기각이 아니라 취소 자판이다.
→항소심은 제1심판결을 전부 취소하고 「乙은 甲에게 200,000,000원과 지연손해금을 지급하라」고 선고한다. 취소 자판의 형식은 제1심 인용 주문이 남아 집행권원이 둘 있는 것처럼 보이는 것을 막기 위함이다(해설).
→인용액 2억 원이 제1심 인용액과 같아 제415조의 불이익변경에 해당하지 않고, 선택적 병합이므로 배척된 채무불이행 청구는 주문에서 따로 재판하지 않는다.
참조조문 민사소송법 제230조, 제386조(구법 조문) · 국가법령정보센터 수록 판결요지 인용(일부 생략)
보충
답안 구성 요령
성질 → 이심 → 불이익변경 → 주문
·① 병합의 성질 — 같은 손해의 전보를 구하는 양립 가능한 청구 → 선택적 병합. 순위를 붙였어도 그 심판방법에 따른다.
·② 이심과 심판 범위 — 하나를 인용한 판결은 전부판결이어서 乙만 항소해도 전부 이심(상소불가분), 부대항소 없이도 두 청구 모두 심판 대상.
·③ 불이익변경 — 인용액이 2억 원으로 같으므로 제415조 본문에 위배되지 않는다.
·④ 주문 — 소송물이 별개이므로 항소기각이 아니라 제1심판결 전부 취소 + 주위적 청구 인용. 예비적 청구는 주문에 따로 표시하지 않는다.
→결론: 항소심은 제1심판결을 전부 취소하고, 乙은 甲에게 200,000,000원과 지연손해금을 지급하라는 판결을 하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제253조소의 객관적 병합 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다.
민사소송법 제407조 ①변론의 범위 변론은 당사자가 제1심 판결의 변경을 청구하는 한도안에서 한다.
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제416조제1심 판결의 취소 항소법원은 제1심 판결을 정당하지 아니하다고 인정한 때에는 취소하여야 한다.
민법 제390조채무불이행과 손해배상 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. …
민법 제756조 ①사용자의 배상책임 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제삼자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. …
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다. 불이익 여부는 소송물별이 아니라 피고가 부담하는 급부의 총액으로 판단하므로, 주위적 청구가 더 큰 금액으로 인정되더라도 제1심 인용액 2억 원을 넘어 인용할 수는 없다(해설).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례·법령 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했다. 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2022년 제3차 제1문의 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
Share article