같은 문제의 다른 설문 · 〔행정고시(5급) 2022년 제1문〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (6-12)
설문 1 (6-12)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔행정고시(5급) 2022년 제1문〕
제1문의 기초사실과 물음 두 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 각 물음은 서로 독립적입니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
대여금 5,000만 원과 채무자의 부존재확인의 소
설문 1 · 2 (총 30점)○甲은 2020. 5. 1. 물품 거래 관계에 있는 乙에게 변제기한 6개월로 50,000,000원을 대여했으나 기한이 지나도 상환되지 않자 2020. 11. 10. 변제를 요구했다.
○乙은 이미 물품으로 대물변제가 되었다며 거절하고, 2020. 11. 16. 甲을 피고로 위 대여금 채무부존재확인의 소를 제기했다.
(이하 각 문제는 서로 독립적이며, 관할의 문제는 따지지 않음) (총 30점)
제1문
문 제
배점 30점1
10점설문 1 · 채무부존재확인의 소 계속 중 이행의 별소
甲은 乙이 제기한 소의 소장을 송달받고, 乙을 피고로 하여 위 대여금 50,000,000원의 지급을 구하는 별소를 제기하였다. 甲의 소제기는 적법한가? (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 6 중복소제기에 6-12로 실려 있습니다.
2
검토 대상20점설문 2 · 본소 취하 후 반소의 취하와 원고의 이의
甲은 乙이 제기한 소의 소장을 송달받은 후, 乙을 피고로 위 대여금 50,000,000원의 지급을 구하는 반소를 제기하였다. 그 후 2020. 12. 1. 제1회 변론기일에 乙은 소를 취하한다는 뜻을 밝혔고 甲은 그에 동의하였다. 그리고 2020. 12. 29. 제2회 변론기일에서 甲이 반소를 취하하겠다고 하였는데, 乙은 동의하지 않고 이의를 제기하였다. 이 경우 반소 취하의 효력에 관하여 논하시오. (20점)
출처: 2022년도 5급 공개경쟁채용 제2차시험 민사소송법 제1문(인사혁신처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제2문은 제4편 사례 10-20·10-21에 있습니다.
사례형 · 반소 · 설문 2 (20점)
〔행정고시(5급) 2022년 제1문〕 - 설문 2.
1
본소 · 반소와 취하의 순서
시간 순(축척 아님)본소와 그 취하반소와 그 취하소송의 종료
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2020. 11. 16.
乙이 대여금 채무부존재확인의 본소 제기→ 분쟁을 먼저 개시한 것은 乙이다
소장 송달 후
甲이 대여금 50,000,000원 지급의 반소 제기→ 반소로 본안에 응하였으므로 이후 본소 취하에는 甲의 동의가 필요하다(제266조 제2항)
2020. 12. 1.
제1회 변론기일: 乙이 본소 취하 → 甲 동의→ 본소 취하가 유효하게 성립하여 본소는 처음부터 계속되지 않은 것으로 된다
2020. 12. 29.
제2회 변론기일: 甲이 반소 취하 → 乙은 동의하지 않고 이의 설문 2→ 본소가 취하된 때이므로 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다(제271조) → 반소 취하 유효 · 소송 종료
3
설문의 쟁점 구조
본소가 취하된 뒤 甲이 한 반소 취하에 乙이 이의한 경우 그 효력은 20점
쟁점 ①본소 취하의 성립
전제 사실甲은 반소로 본안에 응한 뒤다
전제 사실제1회 변론기일에 乙이 본소를 취하하고 甲이 동의
물음본소 취하는 유효한가→ 동의 요건 충족 → 유효 · 소급 소멸
쟁점 ②반소 취하와 乙의 이의
전제 사실본소 취하 뒤 甲이 반소 취하
전제 사실乙은 동의하지 않고 이의
물음반소 취하의 효력은→ 제271조 → 동의 불요 · 유효 → 소송 종료
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙이 본소를 먼저 취하하고 甲이 동의했다. 제271조의 요건인 「본소가 취하된 때」를 갖추게 하는 장치다. 본소가 각하로 끝난 경우(84다카298)와 구별된다.
b
甲이 반소를 제기한 뒤 본소 취하가 이루어졌다. 甲이 본안에 응한 뒤여서 본소 취하에 甲의 동의가 필요했다(제266조 제2항). 그 동의가 있었다.
c
제2회 변론기일(12. 29.)에 반소를 취하했다. 본소 취하(12. 1.)가 먼저라는 순서를 확인하게 한다.
d
乙이 반소 취하에 「동의하지 않고 이의」했다. 원고의 이의가 반소 취하의 효력에 영향이 없음을 쓰게 한다.
e
물음이 「반소 취하의 효력」이다(20점). 본소 취하의 효력 → 제271조의 적용과 취지 → 소송의 종료(기판력 · 재소금지 없음) 순으로 답한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 반소의 취하 · 설문 2 (20점)
〔행정고시(5급) 2022년 제1문〕 - 설문 2. 리딩판례
반소 취하의 특칙인 제271조의 취지와 한계를 밝힌 84다카298, 그리고 이 설문과 같은 경과(본소 취하 뒤 일방적 반소 취하)를 직접 언급한 2010다2428을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 본소 취하
본안 응소 뒤의 취하는 상대방의 동의가 있어야
소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다. 취하 뒤 2주 안에 이의하지 않으면 동의한 것으로 본다.
민사소송법 제266조 제2항 · 제6항
쟁점 ② · 제271조
본소가 취하되면 원고의 동의 없이 반소 취하
원고가 반소를 유발한 본소는 스스로 취하해 놓고 반소만의 유지를 상대방에게 강요하는 것은 공평하지 않으므로, 본소가 취하된 때에는 피고도 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다.
민사소송법 제271조 · 84다카298 이유
쟁점 ② · 한계
본소가 각하로 끝나면 제271조 유추 ✗
본소가 원고의 의사와 관계없이 부적법 각하로 종료된 경우에는 제271조를 유추적용할 수 없고, 원고의 동의가 있어야 반소 취하의 효력이 생긴다.
84다카298
쟁점 ①·②
본소 취하와 반소의 단독 취하
민사소송법 제266조 · 제267조 · 제271조대비대법원 1984. 7. 10. 선고 84다카298 판결[통행방해배제]
민사소송법 제244조의 규정은 원고가 반소의 제기를 유발한 본소는 스스로 취하해 놓고 그로 인하여 유발된 반소만의 유지를 상대방에게 강요한다는 것은 공평치 못하다는 이유에서 원고가 본소를 취하한 때에는 피고도 원고의 동의없이 반소를 취하할 수 있도록 한 규정이므로 본소가 원고의 의사와 관계없이 부적법하다 하여 각하됨으로써 종료된 경우에까지 유추적용 할 수 없고, 원고의 동의가 있어야만 반소취하의 효력이 발생한다 할 것이다.
·구법 제244조는 현행 제271조다. 본소 각하 판결이 확정된 뒤 반소원고가 동의 없이 반소를 취하한 사안에서, 그 취하를 유효로 보아 소송종료를 선언한 원심을 파기하였다(보강).
·제271조의 취지를 밝힌 판결이어서, 본소를 원고가 스스로 취하한 이 사안에서는 조문이 그대로 적용된다는 근거가 된다.
→乙은 스스로 본소를 취하하였다(각하가 아님) → 제271조가 적용되어 甲은 乙의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다.
참조조문 민사소송법 제244조(구법) · 판결요지 전문
동지대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428, 2435 판결[채무부존재확인·손해배상(자)]
[1] 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니므로, 원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면, 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 하더라도 그러한 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다. 민사소송법 제271조는 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 따라 원고가 반소가 제기되었다는 이유로 본소를 취하한 경우 피고가 일방적으로 반소를 취하함으로써 원고가 당초 추구한 기판력을 취득할 수 없는 사태가 발생할 수 있는 점을 고려하면, 위 법리와 같이 반소가 제기되었다는 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸한다고는 볼 수 없다.
·채무부존재확인 본소에 이행 반소가 제기된 사안에서, 본소가 확인의 이익을 잃는다며 각하한 원심을 파기하였다. 이유 1.은 99다17401을 따르고 판례 변경의 필요가 없다고 하였다(보강).
·요지가 든 「본소를 취하하자 피고가 일방적으로 반소를 취하하는 사태」가 바로 이 설문의 경과다.
→乙은 甲의 반소가 제기된 뒤 본소를 취하하였고, 甲은 제271조로 반소를 일방적으로 취하하였다 → 乙은 부존재확인의 기판력을 얻지 못한 채 소송이 끝난다.
참조조문 [1] 민사소송법 제250조 · 참조판례 [1] 대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401, 17418 판결 · 판결요지 [1] 전문
보충
취하의 효과와 남는 문제
본소와 반소가 모두 취하되면 분쟁은 미해결로 남는다
·동의를 요구하는 이유는 본안에 응소하여 청구기각 판결을 받으려는 피고의 기대를 보호하려는 데 있다. 동의는 명시적일 필요가 없고 취하 뒤 2주 안에 이의하지 않으면 동의한 것으로 본다(제266조 제6항, 원문 해설 각주).
·본소가 취하되지 않았더라도 반소피고가 본안에 응소하기 전이면 제266조에 따라 동의 없이 반소를 취하할 수 있다. 본안 응소 뒤에는 원칙적으로 동의가 필요하지만, 본소 취하가 먼저 유효하게 이루어졌다면 제271조에 따라 동의가 필요 없다(원문 해설 각주).
·취하는 소송계속을 소급하여 소멸시킬 뿐 기판력을 남기지 않는다(제267조 제1항). 본소와 반소가 모두 취하되면 대여금 분쟁은 미해결로 남고, 본안판결이 없었으므로 재소금지(제267조 제2항)도 문제 되지 않아 甲은 뒤에 다시 이행의 소를 제기할 수 있다(원문 해설 각주).
·2010다2428이 지적하듯, 반소가 제기되었다고 본소를 취하한 원고는 피고의 일방적 반소 취하로 기판력을 얻지 못할 수 있다. 판례가 이행 반소가 있어도 확인 본소의 이익을 유지하는 이유다.
→甲의 2020. 12. 29.자 반소 취하는 乙의 동의 여부와 관계없이 제271조에 따라 유효하다. 반소의 소송계속도 소급하여 소멸하므로 본소와 반소 모두 판결 없이 종료되었다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제271조반소의 취하 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다.
민사소송법 제266조소의 취하 ①소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다. ②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다. … ⑥소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 소취하에 동의한 것으로 본다. 제3항 단서의 경우에 있어서, 상대방이 기일에 출석한 경우에는 소를 취하한 날부터, 상대방이 기일에 출석하지 아니한 경우에는 제5항의 등본이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니하는 때에도 또한 같다.
민사소송법 제267조소취하의 효과 ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. ②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제266조는 제1항 · 제2항 · 제6항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔행정고시(5급) 2022년 제1문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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