제9편 다수당사자소송 - 사례 1 통상의 공동소송
1-14. 사례 : 〔변호사모의 2023년 제2차 제1문의 2〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2023년 제2차 제1문의 2〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (1-12)
설문 1 (1-12)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2023년 제2차 제1문의 2〕
제1문의 2의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 두 설문은 서로 무관합니다.
기초사실
X토지의 순차 이전등기
○甲이 소유하던 X토지에 매매를 원인으로 乙 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 후, 乙이 X토지를 丙에게 다시 양도하여 丙 명의로 소유권이전등기가 이루어졌다.
(아래 각 문제는 상호 무관함)
제1문의 2
문 제
설문 1 · 2 배점 25점1
15점설문 1 · 증거공통과 자백의 조율 및 엇갈리는 판결의 가부
甲은 乙 명의의 소유권이전등기가 위조된 매매계약서에 기하여 이루어진 것으로서 무효이고 이에 기초한 丙 명의의 등기 또한 무효라고 주장하면서, 乙과 丙을 공동피고로 하여 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 소송계속 중 乙은 자신이 위 매매계약서를 위조한 사실을 자백하였으나 丙은 甲의 서류위조사실에 대하여 다투었다. 丙이 제출한 증거를 조사한 결과 법원은 위 매매계약서가 진정하게 작성된 것으로 판단하였다. 이때 법원은 어떻게 판결하여야 하는가? (15점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 1 통상의 공동소송에 1-12로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 특별수권자 A가 있는 사안에서 丁·戊의 소송 형태와 丁의 단독 항소의 효력
甲은 乙 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 丙 명의의 소유권이전등기 또한 무효라고 주장하며 丙 상대로 丙 명의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였고, 丙은 A를 소송대리인으로 선임하며 상소제기의 권한까지 수여하였다. 그 소송 계속 중 丙이 사망하였는데, 당시 丙에게는 丁, 戊라는 두 명의 상속인이 있었다. 법원은 丙의 사망사실을 간과한 채 甲의 청구를 인용하는 판결을 선고하였는데, 이 판결에 대하여 A는 항소를 제기하지 않았으나, 丁은 항소기간 내에 소송수계신청과 동시에 항소를 제기하였다. 이러한 丁의 항소는 戊에게도 효력이 있는가? (10점)
출처: 2023년도 제2차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 모의시험의 제1문의 1은 제6편 사례 1-12, 제1문의 3은 제8편 사례 4-5·제7편 3-15, 제1문의 4는 제6편 사례 9-6, 제1문의 5는 제8편 사례 3-13에 있습니다.
사례형 · 소송대리인 있는 당사자의 사망과 공동상속인의 단독 항소 · 설문 2 (10점)
〔변호사모의 2023년 제2차 제1문의 2〕 - 설문 2.
1
당사자 · 대리인 · 상속인
A = 상속인 전원의 대리인甲의 청구사망 · 상속소송대리(상속인 전원)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲이 丙을 상대로 丙 명의 소유권이전등기 말소 청구 · 丙은 A를 소송대리인으로 선임(상소제기 권한까지 수여)→ 상소 특별수권(제90조 ② 3호)이 있는 소송대리인
소송 계속 중
丙 사망 → 상속인 丁 · 戊→ 소송대리인 A가 있으므로 절차는 중단되지 않는다(제238조) · A는 상속인 전원의 대리인
제1심 판결
법원이 丙의 사망을 간과한 채 甲의 청구 인용 판결 선고→ 망인 명의 판결이지만 丁 · 戊 전원에게 효력 · A에게 송달되면 2주의 항소기간이 전원에 대하여 진행
항소기간 내
A는 항소하지 않음 · 丁만 소송수계신청과 동시에 항소 설문 2→ 丁의 항소가 戊에게도 미치는지 — 戊는 항소하지 않았다
3
설문의 쟁점 구조
丁이 수계신청과 함께 한 항소는 戊에게도 효력이 있는가 10점
쟁점 ①중단과 상소기간
전제 사실丙이 사망했지만 소송대리인 A가 있어 절차가 중단되지 않았다
전제 사실A에게 상소 특별수권이 있어 판결 송달로도 중단되지 않고 항소기간이 진행한다
물음판결의 효력과 기간→ 丁 · 戊 전원 · 진행
쟁점 ②丁의 단독 항소
전제 사실丁 · 戊는 공동상속인으로서 각자의 지분에 관하여 말소 의무를 진다
전제 사실항소한 것은 A가 아니라 丁 본인이고, 자기 명의로 했다
물음戊에게도 효력이 있나→ ✗ · 戊 부분 분리확정
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙은 A에게 「상소제기의 권한까지」 수여하였다. 특별수권이 없었다면 판결이 A에게 송달되는 때에 절차가 중단되어 戊 부분도 확정되지 않았을 것이다. 분리확정이라는 결론은 특별수권이 있었다는 전제 위에서만 성립한다(원문 해설 각주).
b
항소한 사람은 A가 아니라 「丁」이다. 대리인이 잘못된 당사자 표시(망인)를 신뢰하여 상소하였다면 상속인 전원의 대리인이 판결 전부에 불복한 것으로 보아 누락 상속인 부분까지 이심된다. 자기 지분만 다투는 상속인 본인의 항소는 그렇지 않다(원문 해설 각주, 2007다22859 [3]).
c
배점이 10점이다. 절차 중단 여부 → 특별수권과 항소기간의 진행 → 공동상속인 사이의 소송 형태 → 丁 항소의 효력 범위와 戊 부분의 분리확정 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 소송대리인 있는 당사자의 사망과 공동상속인의 단독 항소 · 설문 2 (10점)
〔변호사모의 2023년 제2차 제1문의 2〕 - 설문 2. 리딩판례
소송대리인이 있는 당사자가 사망한 경우의 중단 여부와 판결의 효력, 상소 특별수권과 상소기간의 진행, 공동상속인 사이의 소송 형태를 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 중단 여부
대리인이 있으면 중단 ✗ · 판결은 상속인 전원에게
소송대리인이 있으면 당사자가 사망하여도 절차가 중단되지 않고 대리권도 소멸하지 않는다. 망인 명의로 선고된 판결도 소송상 지위를 당연승계한 상속인 전원에게 효력이 있다.
2007다22859 [2] · 94다54160 가. · 제95조 1호 · 제238조
쟁점 ① · 상소기간
상소 특별수권이 있으면 항소기간이 진행
망인의 소송대리인에게 상소 특별수권이 있으면 판결이 송달되어도 절차가 중단되지 않고 상소기간이 진행하므로, 상소 없이 기간이 지나면 판결은 확정된다.
2007다22859 [3]
쟁점 ② · 공동상속인
공동상속인 사이는 통상공동소송
공동상속인들을 상대로 한 등기청구소송은 필수적 공동소송이 아니다. 공동소송인 독립의 원칙상 상소불가분이 배제되어 자기 명의의 항소는 그에게만 효력이 미친다.
64다1054 · 제66조
쟁점 ①·②
특별수권 있는 대리인과 공동상속인의 항소
민사소송법 제238조 · 제66조리딩대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결[소유권이전등기등]
[2] 민사소송법 제95조 제1호, 제238조에 따라 소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 않고 소송대리인의 소송대리권도 소멸하지 아니하는바, … 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에 비록 상속인으로 당사자의 표시를 정정하지 아니한 채 망인을 그대로 당사자로 표시하여 판결하였다고 하더라도 그 판결의 효력은 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 모두에게 미치는 것이므로, … [3] 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는, 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이지만, 한편 망인의 소송대리인이나 상속인 또는 상대방 당사자에 의하여 적법하게 상소가 제기되면 그 판결이 확정되지 않는 것 또한 당연하다. 그런데 당사자 표시가 잘못되었음에도 망인의 소송상 지위를 당연승계한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 판결에 대하여 그 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이나 상대방 당사자가 그 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인 또는 피상소인으로 표시하여 상소를 제기한 경우에는, 상소를 제기한 자의 합리적 의사에 비추어 특별한 사정이 없는 한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 판결 전부에 대하여 상소가 제기된 것으로 보는 것이 타당하다.
·해설 법리 ❷(특별수권이 있으면 송달로도 중단되지 않고 상소기간이 진행)와 각주(대리인이 잘못된 표시를 신뢰하여 상소하면 전부 이심)에 사건번호가 없어 보강한 판결이다.
·요지 [3] 후단은 대리인의 상소를 「상속인 전원을 위한 판결 전부에 대한 불복」으로 보는 장면이다. 설문에서 항소한 것은 대리인 A가 아니라 상속인 丁 본인이므로 그 확장이 일어나지 않는다.
→A에게 상소 특별수권 → 판결 송달로 항소기간이 丁 · 戊 전원에 대하여 진행 → 항소하지 않은 戊 부분은 기간 만료로 확정.
참조조문 [2] 민사소송법 제95조 제1호, 제233조, 제238조 / [3] 제90조 제2항 제3호, 제396조 · 참조판례 [2][3] 대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정 · 판결요지 [2] · [3] 발췌
동지대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결[소유권이전등기말소등]
가. 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우, 원칙적으로 소송수계의 문제는 발생하지 아니하고 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는 것이며, 그 사건의 판결의 당사자 표시가 망인 명의로 되어 있다 하더라도 그 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다.
·해설 법리 ❶(대리인이 있으면 중단되지 않고 망인 명의 판결도 효력이 있다)에 대응하는 판결이다(보강 — 해설은 제95조 · 제238조만 든다).
·중단 제도의 취지는 당사자에게 절차 관여의 기회를 보장하는 데 있으므로, 절차를 수행할 대리인이 있으면 중단시키지 않는다(원문 해설 각주).
→법원이 丙의 사망을 간과하고 선고한 청구인용 판결도 무효가 아니라 丁 · 戊 전원에게 효력이 있다.
참조조문 가. 민사소송법 제211조 제1항, 제216조 · 참조판례 가. 대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정 · 판결요지 가. 전문
동지대법원 1964. 12. 29. 선고 64다1054 판결[부동산소유권이전등기]
공동상속인들을 상대로 피상속인이 이행하여야 할 부동산 소유권이전등기절차이행을 청구하는 소는 필요적 공동소송이 아니다.
·원문 해설 법리 ❸이 인용한 판결이다. 이유에서 「공동상속인들은 그 공동상속재산에 관하여 저마다의 지분권을 가지고 있는것이요 이 각자의 지분권의 처분에 관하여 반드시 원고와의 사이에서 합일적으로 처리되어야 할 이유는 없기 때문」이라고 하였다.
·그 사건에서도 항소하지 않은 공동상속인에게 다른 상속인의 항소 효력이 미친다고 본 원심을 파기하고 그 부분 소송이 제1심판결로 종료되었다고 선언하였다.
→丁 · 戊에 대한 말소청구는 통상공동소송 → 丁 명의의 항소는 丁에게만 효력, 戊 부분은 분리확정.
참조조문 민사소송법 제61조, 제63조(현행 제65조, 제67조) · 판결요지 전문
보충
분리확정의 결과
戊 부분은 확정 · 항소심은 丁의 지분만
·戊 부분이 확정된 이상 항소심의 심판 범위는 丁의 지분에 한정되고, 甲은 戊에 대하여 이미 확정된 제1심 판결로 집행할 수 있다(원문 해설 각주).
·상소의 주체가 상속인 전원의 대리인인지(판결 전부 이심), 자기 지분만 다투는 상속인 본인인지(그 상속인 부분만 이심)에 따라 효력 범위와 분리확정 여부가 갈린다(원문 해설 각주).
→丁의 항소는 戊에게 미치지 아니하고, 戊 부분은 항소기간 도과로 분리확정된다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제95조소송대리권이 소멸되지 아니하는 경우 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하더라도 소송대리권은 소멸되지 아니한다. 1. 당사자의 사망 또는 소송능력의 상실
민사소송법 제238조소송대리인이 있는 경우의 제외 소송대리인이 있는 경우에는 제233조제1항, 제234조 내지 제237조의 규정을 적용하지 아니한다.
민사소송법 제90조소송대리권의 범위 ②소송대리인은 다음 각호의 사항에 대하여는 특별한 권한을 따로 받아야 한다. 3. 상소의 제기 또는 취하
민사소송법 제66조통상공동소송인의 지위 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제95조 · 제90조는 해당 호만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2023년 제2차 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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