제9편 다수당사자소송 - 사례 3 예비적·선택적 공동소송
3-5. 사례 : 〔행정고시(5급) 2022년 제3문〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
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설문 1 (1-3)
설문 1 (1-3)
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기출 원문 · 전체본
〔행정고시(5급) 2022년 제3문〕
제3문의 기초사실과 물음 두 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 각 물음은 서로 독립적입니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
자칭 대리인과 맺은 토지 매매와 본인의 인도 거절
설문 1 · 2 (35점)○甲, 乙 소유 A 토지를 3억 원에 매수하는 계약을 乙의 대리인이라 주장하는 乙의 피용자 丙과 체결해 대금 전부를 지급하고 甲 명의 소유권이전등기 경료.
○이후 甲의 A 토지 인도 요구에 乙은 丙에게 매도 대리권을 수여한 바 없어 甲 명의 등기는 원인무효라고 다투며 인도 거절.
다음 물음에 답하시오. (이하 각 문제는 서로 독립적임) (총 35점)
제3문
문 제
배점 35점1
15점설문 1 · 묵시적 일부청구 전부승소자의 확장 항소
甲은 丙이 무권대리인이라면 丙의 사용자인 乙이 3억 원의 사용자배상책임을 져야 한다고 생각하였지만, 이를 밝히지 않고 乙을 피고로 배상금 2억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 제1심 법원은 甲의 청구를 전부인용하는 판결을 선고하였다. 甲은 손해배상금으로 3억 원의 지급을 구하는 것으로 청구취지를 확장하기 위해 항소하였고, 乙은 항소하지 않았다. 항소심 법원은 3억 원의 지급을 명하는 판결을 할 수 있는가? (15점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 1 상소의 이익에 1-3으로 실려 있습니다.
2
검토 대상20점설문 2 · 예비적 공동소송과 예비적 피고의 단독 자백
甲은 乙을 주위적 피고로 하여 매매를 원인으로 A 토지의 인도를 구하고, 丙을 예비적 피고로 하여 무권대리를 원인으로 한 손해배상금 3억 원의 지급을 구하는 청구를 병합하여 제기하였다. 丙은 변론기일에 출석하여 자신이 乙로부터 대리권을 수여받지 않은 상태에서 甲과의 매매계약을 체결한 사실을 자백하였다. 제1심 법원은 丙의 자백만을 근거로 甲의 乙에 대한 청구를 기각하면서 丙에 대한 청구를 인용하는 판결을 할 수 있는가? (20점)
출처: 2022년도 5급 공개경쟁채용 제2차시험 민사소송법 제3문(인사혁신처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제1문은 제3편 사례 6-12·제8편 5-10, 제2문은 제4편 사례 10-20·10-21에 있습니다.
사례형 · 예비적 공동소송과 단독 자백 · 설문 2 (20점)
〔행정고시(5급) 2022년 제3문〕 - 설문 2.
1
당사자 관계와 자백
민사소송법 제70조 · 제67조 · 제288조청구의 방향법률상 양립할 수 없는 관계
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실매매
甲, 乙의 대리인이라는 丙과 A 토지 매매 · 대금 지급 · 甲 명의 등기→ 乙: 대리권을 준 적 없다며 인도 거절
소 제기
乙(주위적): 매매를 원인으로 A 토지 인도 · 丙(예비적): 무권대리 손해배상 3억 원→ 대리권의 유무로 어느 한쪽만 인용되는 관계
변론기일
丙: 乙에게서 대리권을 받지 않은 채 계약을 체결했다고 자백 설문 2→ 乙은 자백하지 않음 — 예비적 피고 한 사람의 자백
제1심
丙의 자백만을 근거로 乙 기각 · 丙 인용 판결을 할 수 있는가→ 단독 자백의 효력이 결론을 가른다
3
설문의 쟁점 구조
제1심은 丙의 자백만을 근거로 乙 기각 · 丙 인용 판결을 할 수 있나 20점
쟁점 ①예비적 공동소송의 적법성
전제본인 乙에 대한 계약상 청구 ↔ 대리인 丙에 대한 민법 제135조 청구
전제대리권 유무라는 하나의 사실로 어느 한쪽만 인용 → 법률상 양립 ✗
물음제70조의 예비적 공동소송인가?→ 적법한 주관적 예비적 공동소송
쟁점 ②丙의 단독 자백
전제제70조 ① 본문이 제67조 ①을 준용 — 단서에 재판상 자백은 없다
전제전면적 준용설 · 불준용설 · 제한적 준용설 대립
물음자백만으로 乙 기각 · 丙 인용 판결?→ 전면적 준용설: 불가 — 증거로 대리권 판단 후 전부판결
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙에게는 매매를 원인으로 인도를, 丙에게는 무권대리를 원인으로 손해배상을 구했다. 대리권이 있으면 乙에 대한 청구가, 없으면 丙에 대한 청구가 인용된다. 하나의 사실로 결론이 반대로 갈리는 법률상 양립 불가능 관계다(제70조 제1항).
b
丙이 대리권 없이 계약했다고 자백했다. 丙 자신에게는 불리하고 乙에게는 유리한 사실이다. 예비적 공동소송인끼리는 이해가 대립하여 한 사람에게 불리한 행위가 다른 사람에게는 유리하다 — 제67조 제1항의 유리·불리 기준을 그대로 옮기기 어려운 이유다(원문 해설 각주 118).
c
「丙의 자백만을 근거로」 전면적 준용설에 따르면 자백에 구속력이 없어 법원은 증거와 변론 전체의 취지로 대리권의 유무를 인정해야 한다. 자백을 판결의 근거로 삼을 수 있는지가 견해에 따라 갈린다.
d
「乙에 대한 청구를 기각하면서 丙에 대한 청구를 인용하는 판결」 어느 견해를 따르든 두 피고에 대한 재판은 하나의 전부판결로 선고해야 한다(제70조 제2항). 견해의 대립은 자백의 효력이라는 사실인정의 방법에서만 갈린다(원문 해설 각주 119).
e
배점이 20점이다. 예비적 공동소송의 적법성(법률상 양립 불가) → 단독 자백의 효력(학설 대립과 채택 견해) → 판결의 형태 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 예비적 공동소송과 단독 자백 · 설문 2 (20점)
〔행정고시(5급) 2022년 제3문〕 - 설문 2. 리딩판례
본인과 무권대리인을 주위적·예비적 피고로 삼은 소송이 예비적 공동소송인지, 그 가운데 한 사람의 재판상 자백이 효력을 갖는지 확인합니다. 단독 자백의 효력에 관한 대법원 판결은 없어 원문 해설의 학설 정리와 교과서로 설명합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 법률상 양립 불가
한쪽이 인정되면 다른 쪽은 부정
법률상 양립할 수 없다는 것은 동일한 사실관계에 대한 법률적 평가를 달리하여 한쪽 청구의 법률효과가 인정되면 다른 쪽 청구의 법률효과가 부정되어 두 청구가 모두 인용될 수 없는 관계 등을 말한다. 본인에 대한 계약상 청구와 대리인에 대한 무권대리 손해배상청구가 그 예다.
제70조 ① · 2007마515 [1] · 2020다292756
쟁점 ② · 소송자료의 통일
제67조 준용 — 소송자료 · 소송진행의 통일
예비적·선택적 공동소송에는 제67조 내지 제69조가 준용되어 소송자료 및 소송진행의 통일이 요구되고, 공동소송인 각자가 할 수 있는 것은 청구의 포기·인낙, 화해, 소의 취하다. 재판상 자백은 단서에 들어 있지 않다.
제70조 ① · 2006다57872 [1]
쟁점 ③ · 단독 자백
전면적 준용설 — 한 사람의 자백은 효력 ✗
소송자료의 통일을 중시하면 공동소송인 모두가 함께 하지 않은 자백은 효력이 없어, 법원은 자백만을 근거로 판단할 수 없고 증거와 변론 전체의 취지로 대리권의 유무를 인정한 뒤 하나의 전부판결을 한다. 제한적 준용설은 다른 공동소송인에게 유리한 자백만 유효하다고 본다.
원문 해설 법리 ❷·❸ · 제288조 · 제70조 ②
쟁점 ①·②·③
법률상 양립 불가와 소송자료의 통일
민사소송법 제70조 제1항 · 제67조 제1항리딩대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정[피고추가불허결정에대한재항고]
[1] 민사소송법 제70조 제1항에 있어서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다.
·원문 해설 법리 ❶의 「법률상 양립할 수 없을 것」의 의미를 밝힌 결정으로 보강하였다. 원문 해설에는 이 대목에 사건번호가 없다.
·실체법상 양립 불가뿐 아니라 소송법상 양립 불가도 포함된다는 뒷부분은 사례 3-11·3-9에서 다룬다.
→丙에게 대리권이 있었는지라는 하나의 사실로 乙에 대한 인도청구와 丙에 대한 손해배상청구의 결론이 반대로 갈린다 → 법률상 양립할 수 없다.
참조조문 [1] 민사소송법 제70조 제1항 · 판결요지 [1] 전문
동지대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다57872 판결[손해배상(기)]
[1] 민사소송법 제70조 소정의 예비적·선택적 공동소송에는 민사소송법 제67조 내지 제69조가 준용되어 소송자료 및 소송진행의 통일이 요구되지만, 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하는 공동소송인 각자가 할 수 있는바, 이에 비추어 보면, 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우에는 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로 그 결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 않았다면 원칙적으로 그 공동소송인에 대한 관계에서는 조정에 갈음하는 결정이 확정될 수 있다. …
·예비적·선택적 공동소송에 제67조 내지 제69조가 준용되어 「소송자료 및 소송진행의 통일」이 요구된다고 밝힌 판결로 보강하였다. 원문 해설에는 이 대목에 사건번호가 없다.
·김홍엽 『민사소송법』은 소송자료의 통일까지 준용된다는 견해(긍정설·전면적 준용설)를 다수설로 소개하면서 판례로 이 판결을 든다. 판결 자체는 조정에 갈음하는 결정의 분리 확정에 관한 것이고, 재판상 자백을 직접 판단한 것은 아니다.
→각자 할 수 있는 행위로 열거된 것은 포기·인낙, 화해, 소의 취하다 → 丙의 자백은 단독으로 효력을 갖는 행위에 들어 있지 않다(전면적 준용설).
참조조문 [1] 민사소송법 제67조, 제70조, 민사조정법 제34조 제4항 · 판결요지 [1] 발췌
동지대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다292756 판결[소유권말소등기]
가. 원고는 피고 1이 피고 주식회사 흥일종합건설(이하 ‘피고 흥일종건’이라 한다)에게 이 사건 매매계약을 체결할 대리권을 수여하였다고 주장하면서, 주위적으로 피고 1을 상대로 이 사건 매매계약에 기한 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기의무의 이행을 구하면서 … 나아가 피고 1에게 이 사건 매매계약의 효력이 미치지 않을 것에 대비하여 예비적으로 피고 흥일종건을 상대로 … 무권대리로 인한 손해배상책임을 주장하면서 일정 금원의 지급을 구하였다. … 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고들에 대한 청구는 두 청구가 모두 인용될 수 없는 관계에 있거나 일방 청구에 대한 판단 이유가 다른 일방 청구에 대한 판단에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합된 관계에 있어 모든 당사자들 사이에 결론의 합일확정이 필요한 주관적·예비적 공동소송에 해당한다.
·본인(주위적 피고)과 대리인(예비적 피고, 무권대리 손해배상)을 공동피고로 한 사안으로 설문 2와 짜임이 같다. 판결요지가 수록되어 있지 않아 이유 2.가.와 3.을 옮겼다.
·이 사건 제1심은 주위적 피고에 대한 청구를 기각하고 예비적 피고에 대한 청구를 제150조의 자백간주로 인용하였다(이유 2.나.). 대법원은 이심과 심판대상만 판단하였고, 자백간주의 효력은 판단하지 않았다.
→본인 乙과 자칭 대리인 丙을 주위적·예비적 피고로 삼은 甲의 소는 주관적·예비적 공동소송이다 → 두 피고에 대하여 하나의 전부판결을 해야 한다.
판결 이유 2.가.·3. 발췌
보충
단독 자백을 둘러싼 세 견해
제70조 제1항 단서에 자백이 없다는 데서 출발한다
·제70조 제1항 단서가 각자 할 수 있는 행위로 청구의 포기·인낙, 화해, 소의 취하만 들고 재판상 자백은 들지 않은 것이 논의의 출발점이다(원문 해설 각주 118).
·전면적 준용설은 단독 자백이 무효라 하고, 불준용설은 유효하다고 하며, 제한적 준용설은 다른 공동소송인에게 유리한 경우에만 효력을 인정한다(원문 해설 법리 ❷). 교과서로는 전원열·이시윤·김홍엽 『민사소송법』이 조문에 따른 전면적 준용설을 취한다.
·전면적 준용설에 따르면 丙의 자백은 자백한 丙 자신에 대하여도 효력이 없다. 소송자료의 통일이 공동소송인 전원을 하나로 묶기 때문이다(원문 해설 각주 119).
·어느 견해를 따르든 두 피고에 대한 재판은 하나의 전부판결로 선고해야 한다(제70조 제2항). 견해의 대립은 자백의 효력이라는 사실인정의 방법에서만 갈린다(원문 해설 각주 119).
→乙에 대한 청구와 丙에 대한 청구는 법률상 양립할 수 없어 예비적 공동소송으로 적법하다. 전면적 준용설에 따르면 丙의 단독 자백은 효력이 없으므로 제1심은 자백만을 근거로 乙 기각·丙 인용 판결을 할 수 없고, 증거와 변론 전체의 취지로 대리권의 유무를 인정한 다음 두 피고에 대하여 하나의 전부판결을 선고해야 한다(제한적 준용설에 따르면 그러한 판결을 할 수 있다).
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제70조예비적ㆍ선택적 공동소송에 대한 특별규정 ①공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다. 다만, 청구의 포기ㆍ인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다. ②제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다.
민사소송법 제67조필수적 공동소송에 대한 특별규정 ①소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다. ②제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.
민사소송법 제288조불요증사실 법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다.
민법 제135조상대방에 대한 무권대리인의 책임 ① 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제67조는 제1항·제2항만, 민법 제135조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔행정고시(5급) 2022년 제3문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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