1

2

참가

이중매매 주장 · 부적법

제1심

본소 인용 · 참가 각하

항소

丙만

결론

본소 취소·기각 부분 위법

제소

참가

제1심

항소

항소심

丙은 乙이 甲과 丙에게 이중매매를 하였다고 주장한다. 이중매매의 두 매수인은 각자 채권적 등기청구권을 가질 수 있어 본소 청구와 양립한다. 권리주장참가가 부적법하다는 것이 설문의 전제다(86다148 이유 2. 참조).

乙은 매도 사실을 부인하였지만 항소하지 않았다. 항소심이 매도 여부에 확신을 갖지 못하게 되었어도, 항소하지 않은 乙에게 유리하게 본소를 바꿀 수는 없다.

丙의 항소는 기각되었다. 참가 각하가 유지되면 통일해야 할 삼면관계가 없어져 불이익변경금지를 배제할 근거도 사라진다(원문 해설 각주).

배점이 15점이다. 이심의 범위 → 불이익변경금지의 배제와 그 한계 → 항소심 판결의 부분별 당부 순서로 쓴다.

쟁점 ① · 이심의 범위

丙만 항소해도 사건 전부 이심

독립당사자참가소송에서 참가인만 상소해도 제67조 준용으로 판결 전체의 확정이 차단되고 본소를 포함한 사건 전부가 이심된다.

2007다37776 [1] · 2006다86573 [2]

쟁점 ② · 불이익변경금지

배제는 적법한 참가 + 합일확정 필요의 경우만

참가인만 상소한 경우 원고의 청구인용 부분을 원고에게 불리하게 바꿀 수 있는 것은 참가신청이 적법하고 합일확정의 요청상 필요한 경우에 한한다.

2007다37776 [2]

쟁점 ③ · 항소심 판결

본소 취소 · 청구기각은 위법

참가신청 각하 판결에 대한 참가인의 항소를 기각하면서 피고가 항소하지도 않은 본소 부분을 취소하고 청구를 기각하는 것은 부적법하다.

2007다37776 [3]

[1] 민사소송법 제79조 제1항에 따라 원·피고, 독립당사자참가인 간의 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 위 3당사자를 판결의 명의인으로 하는 하나의 종국판결만을 내려야 하는 것이지 위 당사자의 일부에 관해서만 판결을 하는 것은 허용되지 않고, 같은 조 제2항에 의하여 제67조가 준용되는 결과 독립당사자참가소송에서 원고승소의 판결이 내려지자 이에 대하여 참가인만이 상소를 한 경우에도 판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생긴다.
[2] 독립당사자참가소송에서 원고승소 판결에 대하여 참가인만이 상소를 했음에도 상소심에서 원고의 피고에 대한 청구인용 부분을 원고에게 불리하게 변경할 수 있는 것은 참가인의 참가신청이 적법하고 나아가 합일확정의 요청상 필요한 경우에 한한다.
[3] 독립당사자참가소송에서 원고의 피고에 대한 청구를 인용하고 참가인의 참가신청을 각하한 제1심판결에 대하여 참가인만이 항소하였는데, 참가인의 항소를 기각하면서 제1심판결 중 피고가 항소하지도 않은 본소 부분을 취소하고 원고의 피고에 대한 청구를 기각한 것은 부적법하다고 한 사례.

참조조문 [1]·[2]·[3] 민사소송법 제67조, 제79조 · 참조판례 [1] 대법원 1981. 12. 8. 선고 80다577 판결, 대법원 1991. 3. 22. 선고 90다19329, 19336 판결 · 판결요지 전문

[2] 민사소송법 제79조에 의한 독립당사자참가소송은 동일한 권리관계에 관하여 원고, 피고, 참가인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서, 독립당사자참가가 적법하다고 인정되어 원고, 피고, 참가인간의 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 위 세 당사자를 판결의 명의인으로 하는 하나의 종국판결을 선고함으로써 위 세 당사자들 사이에서 합일확정적인 결론을 내려야 하고, 이러한 본안판결에 대하여 일방이 항소한 경우에는 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심(移審)의 효력이 생긴다. 그리고 이러한 경우 항소심의 심판대상은 실제 항소를 제기한 자의 항소 취지에 나타난 불복범위에 한정하되 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 하고, 이에 따라 항소심에서 심리·판단을 거쳐 결론을 내림에 있어 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정을 위하여 필요한 경우에는 그 한도 내에서 항소 또는 부대항소를 제기한 바 없는 당사자에게 결과적으로 제1심판결보다 유리한 내용으로 판결이 변경되는 것도 배제할 수는 없다.

참조조문 [2] 민사소송법 제79조, 제415조 · 판결요지 [2] 전문

[이유 2. 발췌] … (아울러 이 사건에 있어서 원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구권과 참가인의 피고에 대한 소유권이전등기청구권은, 당사자참가가 인정되지 아니하는 2중매매 등 통상의 경우와는 달리 하나의 계약에 기초한 것으로서 어느 한쪽의 이전등기청구권이 인정되면 다른 한쪽의 이전등기청구권은 인정될 수 없는 것이므로 그 각 청구가 서로 양립할 수 없는 관계에 있음은 물론이고, 이는 하나의 판결로써 모순없이 일시에 해결할 수 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로 이 사건 당사자참가는 적법하다고 아니할 수 없다).

참조조문 가.나. 민사소송법 제228조 / 나. 제72조(구법, 제72조는 현행 제79조) · 이유 2. 발췌