1

2

사업장

상시 100명

노조

설립신고 완료 기업별

행위

연장근로 집단 거부

결과

납품 지연

교섭 중

지시

A회사를 압박하고자 통상적으로 해 오던 연장근로를 집단 거부하도록 지시 설문 1→ ‘통상적으로 해 오던’이라는 문구를 문제가 스스로 적어 두었다

실행

결과

(공란)

징계

‘통상적으로 해 오던 연장근로’라고 문제가 못 박았다. 2016도11744 판결이 요구하는 ‘통상적·관행적으로 이루어져 온 연장근로’라는 요건을 출제자가 사실로 확정해 준 것이다. 엄격판단 기준을 들면서도 이 사안에서는 그 요건이 충족된다고 써야 한다.

‘A회사를 압박하고자’라는 목적을 적었다. 주장 관철의 목적이라는 쟁의행위 개념요소를 사실로 준 것이다. 단순한 개별 근로자의 동의 거부와 갈라지는 지점이다.

‘부품납품을 적기에 하지 못하였다’는 결과를 붙였다. 업무의 정상적인 운영이 저해되었다는 요소를 확정한다. 저해의 위험만으로도 족하다는 논의를 길게 쓸 필요가 없어진다.

조정신청과 찬반투표를 한 줄도 적지 않았다. 이 침묵이 설문의 핵심이다. 절차를 거쳤다는 기재가 없으므로 제45조 제2항·제41조 제1항의 요건이 흠결되었다고 보고 정당성을 부정하는 것이 출제 의도다.

‘적법한 설립신고절차를 거쳐 설립된’ 노조라고 했다. 주체의 정당성과 법내노조 요건을 다툼 없이 만든다. 조정전치가 그대로 적용되는 노조라는 점도 함께 확정된다.

징계의 종류를 적지 않고 ‘징계절차를 진행하였다’고만 했다. 양정의 적정성을 구체적으로 판단할 수 없게 만든 대신, 징계사유의 존부에 집중하라는 신호다. 다만 양정은 별도로 판단해야 한다는 한 줄은 반드시 남겨야 한다.

물음을 ‘3명의 주장의 타당성’으로 냈다. 결론이 ‘타당하지 않다’로 정해져 있는 유형이다. 쟁의행위 해당성을 긍정한 뒤 절차 흠결로 정당성을 부정하는 두 단계를 모두 밟아야 배점을 받는다.

쟁점 ① · 출발점

통상적 연장근로의 집단 거부 = 쟁의행위

연장근로가 당사자 합의로 이루어지는 것이라 하더라도, 근로자들을 선동하여 통상적으로 해 오던 연장근로를 집단적으로 거부하게 함으로써 회사 업무의 정상운영을 저해하였다면 쟁의행위로 보아야 한다.

91도600 · 91도1051

쟁점 ② · 한정

다만 엄격하게 제한적으로 판단한다

연장근로의 집단적 거부처럼 사용자의 업무를 저해하면서 동시에 근로자의 권리행사의 성격을 아울러 가지는 행위가 쟁의행위인지는, 단체협약·취업규칙의 내용과 연장근로 동의 방식 등 근로관계를 둘러싼 여러 관행과 사정을 종합하여 엄격하게 제한적으로 판단하여야 한다.

2016도11744

쟁점 ③ · 결론

찬반투표를 빠뜨리면 정당성 상실

조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 찬성결정 절차를 위반한 쟁의행위는 그 절차를 따를 수 없는 객관적 사정이 인정되지 아니하는 한 정당성이 상실된다. 조정전치(제45조 제2항)도 마찬가지로 시기·절차의 요건이다.

99도4837 전합

[1] 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제2조 제6호에 따르면 쟁의행위란 파업·태업·직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 말한다. 노동조합법은 쟁의행위에 대하여 그 목적·방법 및 절차가 법령 기타 사회질서에 위배되지 않아야 하고 조합원은 노동조합에 의하여 주도되지 아니한 쟁의행위를 하여서는 아니 되는 등 일정한 제한을 하고 있다(노동조합법 제37조). 특히 방위사업법에 의하여 지정된 주요방위산업체에 종사하는 근로자 중 전력, 용수 및 주로 방산물자를 생산하는 업무에 종사하는 자는 쟁의행위를 할 수 없는데 이를 위반한 경우 노동조합법상 가장 중한 형사처벌을 하도록 규정하고 있다(노동조합법 제41조 제2항, 제88조). 이러한 쟁의행위에 대한 법령상의 엄정한 규율 체계와 헌법 제33조 제1항이 노동3권을 기본권으로 보장한 취지 등을 고려하면, 연장근로의 집단적 거부와 같이 사용자의 업무를 저해함과 동시에 근로자들의 권리행사로서의 성격을 아울러 가지는 행위가 노동조합법상 쟁의행위에 해당하는지는 해당 사업장의 단체협약이나 취업규칙의 내용, 연장근로를 할 것인지에 대한 근로자들의 동의 방식 등 근로관계를 둘러싼 여러 관행과 사정을 종합적으로 고려하여 엄격하게 제한적으로 판단하여야 한다. 이는 휴일근로 거부의 경우도 마찬가지이다. [2] 甲 노동조합의 간부인 피고인들이 주요방위산업체로 지정된 乙 주식회사와 임금단체협상을 진행하면서 乙 회사의 방산물자 생산부서 근로자인 조합원들을 포함하여 연장근로, 휴일근로를 집단적으로 거부하도록 결정함으로써 위 조합원들과 공모하여 방산물자를 생산하는 업무에 종사하는 자의 쟁의행위 금지 규정을 위반하였다고 하여 노동조합 및 노동관계조정법 위반으로 기소된 사안에서, 甲 노동조합과 乙 회사가 체결한 단체협약에 연장근로·휴일근로는 甲 노동조합의 사전 동의를 얻어 실시하고, 연장근로·휴일근로를 하지 않은 이유로 불이익 처우를 하지 못한다고 정하고 있는 점, 乙 회사에서는 일정한 날을 연장근로일 또는 휴일근로일로 미리 지정하는 방식이 아니라 필요할 때마다 연장근로는 당일 아침에, 휴일근로는 보통 이틀 전에 중간관리자를 통해 신청자를 모집하는 방식으로 실시해 온 점, 甲 노동조합이 임금단체협상 진행 기간에 조합원들에게 연장근로·휴일근로 거부 지침을 내릴 때에는 乙 회사가 애초에 연장근로·휴일근로 신청자 모집 자체를 하지 않기도 한 점 등을 종합하면, 乙 회사는 甲 노동조합의 사전 동의를 얻고 필요시 근로자의 신청을 받아 연장근로·휴일근로를 실시해 왔을 뿐 일정한 날에 연장근로·휴일근로를 통상적 혹은 관행적으로 해 왔다고 단정하기 어려우므로, 단체협상 기간에 甲 노동조합의 지침에 따라 연장근로·휴일근로가 이루어지지 않았더라도 방산물자 생산부서 조합원들이 통상적인 연장근로·휴일근로를 집단적으로 거부함으로써 쟁의행위를 하였다고 볼 수 없고, 이를 전제로 피고인들에게 공동정범의 책임을 물을 수 없다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 연장근로·휴일근로 거부와 쟁의행위에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

참조조문 [1] 헌법 제33조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호, 제37조, 제41조 제2항, 제88조 / [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제2항, 제88조, 형법 제30조

연장근로가 당사자 합의에 의하여 이루어지는 것이라고 하더라도 근로자들을 선동하여 근로자들이 통상적으로 해 오던 연장근로를 집단적으로 거부하도록 함으로써 회사업무의 정상운영을 저해하였다면 이는 쟁의행위로 보아야 한다.

참조조문 노동쟁의조정법 제3조,근로기준법 제42조 제3항 · 참조판례 대법원 1991.7.9. 선고 91도1051 판결

2. 파업 등의 쟁의행위는 본질적·필연적으로 위력에 의한 업무방해의 요소를 포함하고 있어 폭행·협박 또는 다른 근로자들에 대한 실력행사 등을 수반하지 아니하여도 그 자체만으로 위력에 해당하므로, 정당성이 인정되어 위법성이 조각되지 않는 한 업무방해죄로 형사처벌할 수 있다는 대법원 판례는 비록 단체행동권의 행사가 본질적으로 위력성을 가져 외형상 업무방해죄의 구성요건에 해당한다고 하더라도 그것이 헌법과 법률이 보장하고 있는 범위 내의 행사로서 정당성이 인정되는 경우에는 위법성이 조각되어 처벌할 수 없다는 것으로 헌법이 보장하는 근로3권의 내재적 한계를 넘어선 행위(헌법의 보호영역 밖에 있는 행위)를 규제하는 것일 뿐 정당한 권리행사까지 처벌함으로써 본인의 의사에 반하여 강제노역을 강요하거나 근로자라는 신분만으로 불합리한 차별을 하는 것은 아니라고 판단되므로, 위 대법원의 해석방법이 헌법상의 강제노역금지원칙, 근로3권 및 평등권 등을 침해하지 않는다. 3. ‘위력’이라 함은 사람의 의사의 자유를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 뜻하고, ‘업무’란 사람이 그 사회적 지위에 있어서 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 뜻하며, ‘방해’란 업무에 어떤 지장을 주거나 지장을 줄 위험을 발생하게 하는 것을 뜻하는 것으로 해석할 수 있고 … 죄형법정주의의 한 내용인 형벌법규의 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

심판대상 구 형법 제314조 중 ‘또는 위력’ 부분(합헌) · 참조조문 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제37조 제2항 · 법제처 헌재결정례 DB 수록 결정요지

[다수의견] 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위하여는 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 하는바, 특히 그 절차에 관하여 쟁의행위를 함에 있어 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 찬성결정이라는 절차를 거쳐야 한다는 노동조합및노동관계조정법 제41조 제1항의 규정은 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이므로 위의 절차를 위반한 쟁의행위는 그 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정이 인정되지 아니하는 한 정당성이 상실된다. 이와 달리 쟁의행위의 개시에 앞서 노동조합및노동관계조정법 제41조 제1항에 의한 투표절차를 거치지 아니한 경우에도 조합원의 민주적 의사결정이 실질적으로 확보된 때에는 단지 노동조합 내부의 의사형성 과정에 결함이 있는 정도에 불과하다고 하여 쟁의행위의 정당성이 상실되지 않는 것으로 해석한다면 위임에 의한 대리투표, 공개결의나 사후결의, 사실상의 찬성간주 등의 방법이 용인되는 결과, 그와 같은 견해는 위의 관계 규정과 대법원의 판례취지에 반하는 것이 된다. 따라서 견해를 달리하여 노동조합및노동관계조정법 제41조 제1항을 위반하여 조합원의 직접·비밀·무기명 투표에 의한 과반수의 찬성결정을 거치지 아니하고 쟁의행위에 나아간 경우에도 조합원의 민주적 의사결정이 실질적으로 확보된 경우에는 위와 같은 투표절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 쟁의행위가 정당성을 상실한다고 볼 수 없다는 취지의 대법원 2000. 5. 26. 선고 99도4836 판결은 이와 어긋나는 부분에 한하여 변경하기로 한다. [반대의견] 조합원의 찬·반투표에 관한 다수의견의 견해는 노동조합이나 근로자들에게 쟁의행위로 인한 손해배상책임을 묻거나 쟁의행위에 참가한 근로자들의 징계책임을 묻는 민사사건이나 행정사건에 있어서의 쟁의행위의 정당성에 관한 법리로는 일반적으로 타당한 견해이지만, 쟁의행위에 참가한 근로자들에게 업무방해죄라는 형사책임을 묻는 형사사건에 있어서는 반드시 그와 같은 법리를 따라야 하는 것이라고는 할 수 없다. 쟁의행위를 포함한 단체행동권은 헌법상으로 보장된 근로자의 기본권으로서 쟁의행위에 대한 제한은 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 하고 같은 취지에서 쟁의행위를 형사처벌로써 제재하는 것은 특히 신중을 기할 필요가 있으므로, 쟁의행위를 업무방해죄 등 형사범죄로 처벌함에 있어서는 민사상 또는 노동법상 쟁의행위를 평가하는 경우에 적용되는 위법성의 기준보다는 일층 강한 정도의 위법성을 요한다고 할 것이고(이른바 위법의 상대성론), 따라서 쟁의행위의 정당성을 논함에 있어서도 형사처벌을 면하기 위한 정당성의 인정과 민사상 또는 노동법상 책임을 면하기 위한 정당성의 인정 사이에는 차이가 있을 수 있다. 쟁의행위를 포함한 근로자의 단체행동권이 헌법상 보장되고 있는 상황에서 적극적인 위력이나 위계와 같은 언동이 없이 소극적으로 근로제공을 거부하였을 뿐인 쟁의행위, 즉 단순파업이나 태업에 대하여 형법상 일반 처벌법규인 업무방해죄로 처벌하는 것은 극히 신중을 기할 필요가 있으므로, 쟁의행위의 주체, 목적, 시기, 수단·방법이 모두 정당하고 단지 일부 절차상의 결함이 있었을 뿐인 경우에, 그 쟁의행위에 가담한 근로자를 업무방해죄로 처벌함에 있어서는, 아주 제한된 범위에서만 그 위법성을 인정하여야 한다고 본다. 노동조합및노동관계조정법 제41조 제1항, 제91조 제1호의 문언의 해석이나, 같은 법 제37조 제2항(쟁의행위의 주체) …

참조조문 노동조합및노동관계조정법 제1조, 제2조 제5호, 제6호, 제4조, 제37조, 제38조 제3항, 제41조 제1항, 제91조 제1호, 형법 제20조, 제314조 · 참조판례 대법원 1990. 5. 15. 선고 90도357 판결, 대법원 1991. 5. 24. 선고 91도324 판결, 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누5204 판결, 대법원 1992. 3. 13. 선고 91누10473 판결, 대법원 1992. 9. 22. 선고 91다4317 판결, 대법원 1992. 12. 8. 선고 92누1094 판결, 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도1959 판결, 대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2970 판결, 대법원 1998. 1. 20. 선고 97도588 판결, 대법원 2000. 3. 10. 선고 99도4838 판결, 대법원 2000. 5. 12. 선고 98도3299 판결, 대법원 2000. 5. 26. 선고 99도4836 판결(변경), 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001도1012 판결 · 요지가 길어 뒷부분을 줄임

[1] [다수의견] (가) 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하며(형법 제314조 제1항), ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말한다. 쟁의행위로서 파업(노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호)도, 단순히 근로계약에 따른 노무의 제공을 거부하는 부작위에 그치지 아니하고 이를 넘어서 사용자에게 압력을 가하여 근로자의 주장을 관철하고자 집단적으로 노무제공을 중단하는 실력행사이므로, 업무방해죄에서 말하는 위력에 해당하는 요소를 포함하고 있다. (나) 근로자는 원칙적으로 헌법상 보장된 기본권으로서 근로조건 향상을 위한 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가지므로(헌법 제33조 제1항), 쟁의행위로서 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니고, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다고 보는 것이 타당하다. (다) 이와 달리, 근로자들이 집단적으로 근로의 제공을 거부하여 사용자의 정상적인 업무운영을 저해하고 손해를 발생하게 한 행위가 당연히 위력에 해당하는 것을 전제로 노동관계 법령에 따른 정당한 쟁의행위로서 위법성이 조각되는 경우가 아닌 한 업무방해죄를 구성한다는 취지로 판시한 대법원 1991. 4. 23. 선고 90도2771 판결, 대법원 1991. 11. 8. 선고 91도326 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도689 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2002도3450 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2002도5577 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경한다. [대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안, 대법관 이인복의 반대의견] (가) 다수의견은 폭력적인 수단이 동원되지 않은 채 단순히 근로자가 사업장에 출근하지 않음으로써 근로제공을 하지 않는 ‘소극적인 근로제공 중단’, 즉 ‘단순 파업’이라고 하더라도 파업은 그 자체로 부작위가 아니라 작위적 행위라고 보아야 한다는 것이나, 이러한 견해부터 찬성할 수 없다. 근로자가 사업장에 결근하면서 근로제공을 하지 않는 것은 근로계약상의 의무를 이행하지 않는 부작위임이 명백하고, 근로자들이 쟁의행위의 목적에서 집단적으로 근로제공을 거부한 것이라는 사정이 존재하다고 하여 개별적으로 부작위인 근로제공의 거부가 작위로 전환된다고 할 수는 없다. (나) ‘단순 파업’을 다수의견의 견해와 달리 부작위라고 보더라도, 부작위에 의하여 위력을 행사한 것과 동일한 결과를 실현할 수 있고 근로자들이 그러한 결과 발생을 방지하여야 할 보증인적 지위에 있다고 볼 수 있다면, 비록 다수의견과 논거를 달리하지만 위력에 의한 업무방해죄의 성립을 인정할 수 있다. 그러나 일반적으로 사용자에게 근로자들의 단순 파업으로부터 기업활동의 자유라는 법익을 스스로 보호할 능력이 없다거나, 근로자들이 사용자에 대한 보호자의 지위에서 사태를 지배하고 있다고는 말할 수 없다. 무엇보다 근로자 측에게 위법한 쟁의행위로서 파업을 해서는 안 된다는 작위의무를 인정하는 것은 서로 대립되는 개별적·집단적 법률관계의 당사자 사이에서 상대방 당사자인 사용자 또는 사용자단체에 대하여 당사자 일방인 근로자 측의 채무의 이행을 담보하는 보증인적 지위를 인정하자는 것이어서 받아들일 수 없고, 근로자들의 단순한 근로제공 거부는 그것이 비록 집단적으로 이루어졌다 하더라도 업무방해죄의 실행행위로서 사용자의 업무수행에 대한 적극적인 방해 행위로 인한 법익침해와 동등한 형법가치를 가진다고 할 수도 없다. (다) 다수의견의 견해와 같이 ‘단순 파업’도 예외적인 상황에서는 작위로서 위력에 해당한다고 보는 입장에 서더라도, 위력의 해당 여부에 관하여 다수의견이 제시하는 판단 기준에는 찬성할 수 없다. 단순 파업이 쟁의행위로서 정당성의 …

참조조문 [1] 형법 제1조 제1항, 제18조, 제20조, 제314조 제1항, 헌법 제12조 제1항, 제33조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호 / [2] 형법 제314조 제1항, 구 노동조합 및 노동관계조정법(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정되기 전의 것) 제54조, 제62조 제3호(현행 삭제), 제63조, 제71조 제2항 제1호, 제91조 제1호(현행 제91조 참조) · 참조판례 [1] 대법원 1991. 1. 23. 선고 90도2852 판결, 대법원 1991. 4. 23. 선고 90도2771 판결(변경), 대법원 1991. 4. 23. 선고 90도2961 판결, 대법원 1991. 11. 8. 선고 91도326 판결(변경), 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001도1863 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도689 판결(변경), 대법원 2006. 5. 12. 선고 2002도3450 판결(변경), 대법원 2006. 5. 25. 선고 2002도5577 판결(변경) · 요지가 길어 뒷부분을 줄임