1

2

양도 목적

생산부 확장

양도 범위

재산 일체

배제 대상

근속 20년 이상

제외 인원

10명 중 5명

2014. 3.

2014. 5. 1.

같은 조 단서

‘근로 연수 20년 이상인 근로자의 고용은 승계하지 않을 수 있다’ 설문 1→ 근로관계의 일부를 승계 대상에서 제외하는 특약이다

양도 절차

2014. 7. 31.

2014. 8. 1.

양수 목적을 ‘생산부 확장’으로 했다. 경영악화 방지를 위한 사업양도가 아니다. 근로기준법 제24조 제1항 후단이 긴박한 경영상의 필요로 간주하는 경우에 해당하지 않는다는 점을 짚어야 한다.

제25조 ②를 본문과 단서로 나누어 썼다. 본문은 전원 승계, 단서는 20년 이상 배제다. 원칙과 예외의 구조를 조문 형태로 보여 준 것이므로, 원칙 승계를 먼저 확인하고 단서의 효력을 따지는 순서가 자연스럽다.

배제 기준을 ‘근로 연수 20년 이상’으로 했다. 근속이 길다는 것은 근로자에게 책임 있는 사유가 아니다. 오히려 임금이 높은 근로자를 골라낸 것이어서 합리적이고 공정한 기준으로 보기 어렵다.

실제 선정은 ‘인사고과 점수가 낮은’ 5명으로 했다. 특약이 정한 기준(근속연수)과 실제 선정 기준(인사고과)이 어긋난다. 10명 중 5명만 배제한 것도 기준의 자의성을 드러낸다.

근로자 전원에게 사직서와 재취업신청서를 함께 제출하게 했다. ‘영업양도 절차에 협조하기 위하여 A회사의 요청에 따라’ 제출한 것이다. 근로관계를 종료시키려는 진정한 의사가 아니라 양도절차상의 형식에 불과하다.

인원을 500명과 100명으로 대비했다. 양수인의 규모가 훨씬 크다. 5명의 고용을 승계하는 것이 경영상 감당하기 어려운 부담이라고 보기 어렵다는 사정이 된다.

‘승계하지 않을 수 있다’는 임의규정으로 썼다. 반드시 배제해야 하는 것이 아니라 선택할 수 있다는 문언이다. 그 선택이 곧 해고에 해당하므로 정당한 이유가 필요하다는 결론으로 이어진다.

쟁점 ① · 성립

기준은 조직의 동일성이다

영업의 양도란 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 일부만의 양도도 가능하다. 영업재산의 전부를 양도했어도 조직을 해체하여 양도했다면 영업양도가 아니고, 일부를 유보한 채 양도했어도 그 부분만으로 종래의 조직이 유지되면 영업양도다.

2000두8455 · 99두2680

쟁점 ② · 승계

반대의 특약이 없으면 포괄적으로 승계된다

영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되고, 근로관계의 내용도 그대로 이전된다.

95다33238 · 2000두8455

쟁점 ③④ · 배제

배제특약은 또 다른 해고다

영업양도 당사자 사이에 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있으면 승계가 이루어지지 않을 수 있으나, 그러한 특약은 실질적으로 또 다른 해고나 다름이 없으므로 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 정당한 이유가 있어야 유효하고, 영업양도 그 자체만으로 정당한 이유를 인정할 수 없다.

2018두54705

[1] 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉, 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 영업의 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는바, 여기서 영업의 동일성 여부는 일반 사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 문제의 행위(양도계약관계)가 영업의 양도로 인정되느냐 안 되느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이므로, 예컨대 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이다. [2] 자산매매계약의 매수인이 매도인인 자동차부품 생산기업으로부터 전장사업부문을 영업목적으로 하여 일체화된 물적·인적 조직을 그 동일성을 유지한 채 포괄적으로 이전받음으로써 영업을 양수하였다고 한 사례. [3] 영업이 양도되면 반대의 특약이 없는 한 양도인과 근로자 사이의 근로관계는 원칙적으로 양수인에게 포괄적으로 승계되고, 영업양도 당사자 사이에 근로관계의 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있으나, 그러한 특약은 실질적으로 해고나 다름이 없으므로 근로기준법 제30조 제1항 소정의 정당한 이유가 있어야 유효하며, 영업양도 그 자체만을 사유로 삼아 근로자를 해고하는 것은 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. [4] 영업양도에 의하여 양도인과 근로자 사이의 근로관계는 원칙적으로 양수인에게 포괄승계되는 것이지만 근로자가 반대의 의사를 표시함으로써 양수기업에 승계되는 대신 양도기업에 잔류하거나 양도기업과 양수기업 모두에서 퇴직할 수도 있는 것이고, 영업이 양도되는 과정에서 근로자가 일단 양수기업에의 취업을 희망하는 의사를 표시하였다고 하더라도 그 승계취업이 확정되기 전이라면 취업희망 의사표시를 철회하는 방법으로 위와 같은 반대의사를 표시할 수 있는 것으로 보아야 한다. [5] 근로자가 제출한 사직서가 비록 형식적으로는 양도기업을 사직하는 내용으로 되어 있더라도 실질적으로는 양수기업에 대한 재취업 신청을 철회 또는 포기함과 아울러 양도기업을 사직하는 의사를 담고 있는 것이라고 봄이 상당하다고 한 사례.

참조조문 [1] 상법 제41조, 근로기준법 제30조 제1항 / [2] 상법 제41조, 근로기준법 제30조 제1항 / [3] 상법 제41조, 근로기준법 제30조 제1항 / [4] 상법 제41조, 근로기준법 제30조 제1항 / [5] 상법 제41조, 근로기준법 제30조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결, 대법원 1991. 8. 9. 선고 91다15225 판결, 대법원 1994. 11. 18. 선고 93다18938 판결, 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결, 대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결, 대법원 2001. 7. 27. 선고 99두2680 판결 / [3] 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다33173 판결, 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다54245 판결

[1] 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 영업의 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는바, 여기서 영업의 동일성 여부는 일반 사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 문제의 행위(양도계약관계)가 영업의 양도로 인정되느냐 안되느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이므로, 예컨대 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이다. [2] 포항종합제철의 자회사가 삼미종합특수강으로부터 봉강 및 강관 사업부문을 매수하였으나 실질적으로 그 사업부문의 영업상 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 포괄적으로 이전 받음으로써 영업을 양도받은 것으로 보기에는 부족하다고 한 사례.

참조조문 [1] 상법 제41조, 근로기준법 제30조 / [2] 상법 제41조, 근로기준법 제30조, 제33조, 노동조합및노동관계조정법 제82조 · 참조판례 [1] 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결, 대법원 1991. 8. 9. 선고 91다15225 판결, 대법원 1994. 11. 18. 선고 93다18938 판결, 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결, 대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결

[1] 버스회사가 근로자들에 대하여 그들의 동의를 전제로 소속 기업의 적을 옮기는 전적명령을 발하였을 뿐 근로자들과의 근로관계를 일방적으로 단절시키려는 의사를 표명하였다고 보기는 어렵다는 이유로, 그 버스회사의 근무지 변경에 관한 업무통보를 정리해고에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 한 사례. [2] 영업양도에 의하여 승계되는 근로관계는 계약체결일 현재 실제로 그 영업부문에서 근무하고 있는 근로자와의 근로관계만을 의미하고, 계약체결일 이전에 해당 영업부문에서 근무하다가 해고된 근로자로서 해고의 효력을 다투는 근로자와의 근로관계까지 승계되는 것은 아니다. [3] 근로자들이 회사의 전적명령에 동의하지 아니함으로써 전적명령 자체가 아무런 효력이 없음이 객관적으로 명확하게 되었을 뿐만 아니라, 양수회사가 영업양수를 할 당시 근로자들에 대한 전적명령이 아무런 효력이 없게 된 사실을 알고 있었음이 명백하다면, 특별한 사정이 없는 한 근로자들의 근로관계가 양수회사에게 그대로 승계되는 것으로 봄이 상당하다는 이유로, 그 승계를 부인한 원심판결을 파기한 사례.

참조조문 [1] 근로기준법 제27조 / [2] 상법 제41조, 근로기준법 제27조 / [3] 상법 제41조, 근로기준법 제27조 · 참조판례 [1][2][3] 대법원 1996. 4. 26. 선고 95누1972 판결 / [2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다21606 판결, 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다33173 판결, 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다54245 판결

근로자가 영업양도일 이전에 정당한 이유 없이 해고된 경우 양도인과 근로자 사이의 근로관계는 여전히 유효하고, 해고 이후 영업 전부의 양도가 이루어진 경우라면 해고된 근로자로서는 양도인과의 사이에서 원직 복직도 사실상 불가능하게 되므로, 영업양도 계약에 따라 영업 전부를 동일성을 유지하면서 이전받는 양수인으로서는 양도인으로부터 정당한 이유 없이 해고된 근로자와의 근로관계를 원칙적으로 승계한다. 영업 전부의 양도가 이루어진 경우 영업양도 당사자 사이에 정당한 이유 없이 해고된 근로자를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있으나, 그러한 특약은 실질적으로 또 다른 해고나 다름이 없으므로, 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 정당한 이유가 있어야 유효하고, 영업양도 그 자체만으로 정당한 이유를 인정할 수 없다.

참조조문 근로기준법 제23조 제1항 · 참조판례 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다33173 판결

가. 다른 기업의 사업부문의 일부를 양수하는 계약을 체결하면서 그 물적 시설과 함께 그 사업부문에 근무하는 근로자들에 대한 권리의무도 함께 포괄승계받기로 약정한 경우에는 원칙적으로 해당 근로자와의 근로관계는 영업양수인에게 승계되는 것이지만 이때 승계되는 근로관계는 계약체결일 현재 실제로 그 영업부문에서 근무하고 있는 근로자와의 근로관계만을 의미하고 계약체결일 이전에 해당 영업부문에서 근무하다가 해고 또는 면직된 근로자로서 해고 및 면직처분의 효력을 다투는 근로자와의 근로관계까지 승계하는 것은 아니다. 나. 직권해임, 직권휴직 및 징계해임은 모두 근로자에게 불리한 신분적 조치를 규정한 것으로서 각 사유 및 절차를 달리하므로 어느 한 처분이 정당한 사유나 절차의 흠결로 인하여 무효인 경우 다른 처분으로서 정당한 사유 및 절차적 요건을 갖추었다 하더라도 다른 처분으로서의 효력을 발휘할 수 없다. 다. 사직서가 진의에 의하여 제출되는 것이 아님을 알면서도 의원면직처리한 것이 부당해고로서 무효라고 본 사례. 라. 이의의 유보나 조건의 제기 없이 퇴직금 등을 수령하고 해임 및 의원면직된 후 9년이 지나 제기된 해고무효확인소송이 신의칙이나 금반언의 원칙에 위배된다고 한 사례.

참조조문 가.나.다.라.근로기준법 제27조 제1항 / 가.상법 제41조 / 나.민법 제138조 / 다.민법 제107조 제1항 / 라.민법 제2조 · 참조판례 가.대법원 1992.7.14. 선고 91다40276 판결/ 다.라.대법원 1992.7.10. 선고 92다3809 판결,1992.8.14. 선고 91다29811 판결,1993.1.26. 선고 91다3868 판결/ 다.대법원 1992.8.14. 선고 92다21036 판결,1993.2.9. 선고 91다44452 판결 ,1993.5.25. 선고 92다18603 판결(동지)/ 라.대법원 1992.11.13. 선고 92다13080 판결