1

2

인원

조합원 200명

기간

6. 11.~6. 14.

행위 ①

9시 정각 출근

행위 ②

휴일근로 거부

2014. 5. 15.

6. 11.~14.

조합원 200명이 평소보다 30분 늦은 9시에 출근 설문 2→ 9시는 취업규칙상 업무의 시작 시각이다 — 규칙은 지켰다

같은 기간

6. 15.

관행적으로 해오던 휴일근로를 거부 설문 2→ 개별 근로자에게는 거부할 자유가 있으나 집단적 거부는 별개의 차원이다

목적

‘9시(취업규칙상 업무의 시작 시각)’라고 괄호를 달았다. 출제자가 법률정상설의 논거를 손에 쥐여 준 것이다. 규칙은 지켰으니 위법이 없다는 반론을 반드시 소개하고 넘어가라는 뜻이다.

‘평소보다 30분 늦은’이라고 적었다. 동시에 사실정상설의 논거도 준다. 사실상 행하여지던 업무운영은 8시 30분 출근을 전제로 편성되어 있었다. 두 표지가 한 문장에 함께 들어 있는 것이 이 문항의 묘미다.

휴일근로에는 ‘관행적으로 해오던’을 붙였다. 휴일근로는 근로자의 동의를 요하므로 개별 거부는 자유다. 관행성이 있어야 사실상의 업무운영으로 인정되어 그 집단적 거부가 업무저해가 된다.

행위 주체를 ‘조합원 중 200명’으로 한정했다. 전체 2,500명 중 일부다. 집단성은 인정되지만 규모가 전면 파업에 미치지 못한다는 점에서, 뒤에 이어지는 총파업과 단계를 나누어 보게 한다.

‘지도부의 지도에 따라’를 두 행위 모두에 걸었다. 노동조합이 주도한 행위라는 점을 확정한다. 개별 근로자의 산발적인 권리행사와 갈라지는 결정적 표지다.

물음을 정당성이 아니라 ‘해당하는가’로 냈다. 쟁의행위 개념 해당성만 묻고 정당성은 묻지 않았다. 절차 흠결을 이유로 정당성을 논하면 배점 밖으로 나간다. 설문 1과의 역할 분담이 분명하다.

두 행위를 서로 다른 날에 배치했다. 정시출근(4일간)과 휴일근로 거부(1일)를 각각 별개의 행위로 포섭하라는 뜻이다. 한꺼번에 묶어 한 문단으로 처리하면 30점을 다 받기 어렵다.

쟁점 ②③ · 기준

판례는 사실정상설이다

통상적으로 해 오던 연장근로를 집단적으로 거부하여 회사 업무의 정상운영을 저해하였다면 쟁의행위로 보아야 하고, 단체협약에 따라 관행적으로 시켜 온 휴일근로를 주장 관철의 목적으로 집단 거부한 것도 마찬가지다.

91도600 · 91도1051

쟁점 ④ · 정시출근

집단적 정시출근도 쟁의행위다

단체협약에 따른 지시로 9시 이전에 출근하여 업무준비를 한 후 근무하도록 되어 있음에도 조합원들로 하여금 집단으로 9시 정각에 출근하게 하여 업무수행에 지장을 초래하였다면, 이는 주장을 관철하기 위한 쟁의행위에 해당한다.

96도419

한정 · 최신

다만 엄격하게 제한적으로 판단한다

사용자의 업무를 저해함과 동시에 근로자들의 권리행사로서의 성격을 아울러 가지는 행위가 쟁의행위인지는, 단체협약·취업규칙의 내용과 동의 방식 등 근로관계를 둘러싼 여러 관행과 사정을 종합하여 엄격하게 제한적으로 판단하여야 한다.

2016도11744

[1] 단체협약에 따른 공사 사장의 지시로 09：00 이전에 출근하여 업무준비를 한 후 09：00부터 근무를 하도록 되어 있음에도 피고인이 쟁의행위의 적법한 절차를 거치지도 아니한 채 조합원들로 하여금 집단으로 09：00 정각에 출근하도록 지시를 하여 이에 따라 수백, 수천 명의 조합원들이 집단적으로 09：00 정각에 출근함으로써 전화고장수리가 지연되는 등으로 위 공사의 업무수행에 지장을 초래하였다면 이는 실질적으로 피고인 등이 위 공사의 정상적인 업무수행을 저해함으로써 그들의 주장을 관철시키기 위하여 한 쟁의행위라 할 것이나 쟁의행위의 적법한 절차를 거치지 아니하였음은 물론 이로 인하여 공익에 커다란 영향을 미치는 위 공사의 정상적인 업무운영이 방해되었을 뿐만 아니라 전화고장수리 등을 받고자 하는 수요자들에게도 상당한 지장을 초래하게 된 점 등에 비추어 정당한 쟁의행위의 한계를 벗어난 것으로 업무방해죄를 구성하고, 피고인의 이와 같은 행위가 노동3권을 보장받고 있는 근로자의 당연한 권리행사로서형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례. [2] 건조물침입죄는 사실상의 주거의 평온을 그 보호법익으로 하는 것이므로 건조물 관리자의 의사에 반하여 건조물에 침입함으로써 성립하는 것이고, 일반적으로 개방되어 있는 장소라 하더라도 관리자가 필요에 따라 그 출입을 제한할 수 있는 것이므로 관리자의 출입제지에도 불구하고 다중이 고함이나 소란을 피우면서 건조물에 출입하는 것은 사실상의 주거의 평온을 해하는 것으로서 건조물침입죄를 구성한다.

참조조문 [1]노동쟁의조정법 제3조,형법 제20조,구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제314조/ [2]구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제319조 · 참조판례 [1][2]대법원 1996. 6. 14. 선고 96도421 판결(같은 취지),대법원 1996. 6. 14. 선고 96도513 판결(같은 취지),대법원 1996. 6. 14. 선고 96도571 판결(같은 취지),대법원 1996. 6. 14. 선고 96도572 판결(같은 취지) /[1]대법원 1991. 10. 22. 선고 91도600 판결,대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2323 판결,대법원 1992. 3. 13. 선고 91누10473 판결,대법원 1992. 10. 9. 선고 91다14406 판결,대법원 1994. 6. 14. 선고 93다29167 판결 /[2]대법원 1983. 3. 8. 선고 82도 1363 판결,대법원 1992. 4. 28. 선고 91도2309 판결

연장근로가 당사자 합의에 의하여 이루어지는 것이라고 하더라도 근로자들을 선동하여 근로자들이 통상적으로 해 오던 연장근로를 집단적으로 거부하도록 함으로써 회사업무의 정상운영을 저해하였다면 이는 쟁의행위로 보아야 한다.

참조조문 노동쟁의조정법 제3조,근로기준법 제42조 제3항 · 참조판례 대법원 1991.7.9. 선고 91도1051 판결

가. 노사 간에 체결된 단체협약에 작업상 부득이한 사정이 있거나 생산계획상 차질이 있는 등 업무상 필요가 있을 때에는 사용자인 회사가 휴일근로를 시킬 수 있도록 정하여져 있어서, 회사가 이에 따라 관행적으로 휴일근로를 시켜 왔음에도 불구하고, 근로자들이 자신들의 주장을 관철할 목적으로 정당한 이유도 없이 집단적으로 회사가 지시한 휴일근로를 거부한 것은, 회사업무의 정상적인 운영을 저해하는 것으로서노동쟁의조정법 제3조 소정의 쟁의행위에 해당한다고 할 것이다. 나. 피고인이 노동조합원 70여명과 공모하여 회사 공장의 정문을 실력으로 점거하고 미리 준비한 자물쇠를 채워 봉쇄한 채 회사측 또는 회사의 대리점경영자들이 동원한 수송용 차량의 출입을 부분적으로 또는 전면적으로 통제하거나 막음으로써, 회사나 대리점경영자들의 제품수송업무를 방해하였다면, 그와 같은 행동이 노동조합측이 결정한 파업을 무력화시키려는 회사측의 기도를 통제하기 위한 조치였다고 하더라도, 그 수단이나 방법이 소극적으로 업무의 정상적인 운영을 저해하는 데에 그친 것이 아니라, 다중의 위력이나 물리적 강제력으로써 적극적으로 업무를 방해한 것이어서, 쟁의행위로서의 정당한 한계를 벗어난 것이다. 다. 경찰력의 투입이 어려운 장소로 쟁의행위의 장소를 옮겨 사용자측에 대하여 근로조건에 관한 노동조합측의 주장을 관철하려는 것을 주된 목적으로 하여, 피고인을 비롯한 노동조합원 80여명이 정당의 당사에 들어가 농성한 행위를 쟁의행위의 일환으로 본 사례.

참조조문 가.나.다.노동쟁의조정법 제3조 / 가.근로기준법 제46조,노동조합법 제34조, /나.노동쟁의조정법 제13조,노동조합법 제2조,형법 제20조, /다.노동쟁의조정법 제12조 제3항,노동조합법 제2조 · 참조판례 나.대법원 1990.7.10. 선고, 90도755 판결

[1] 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제2조 제6호에 따르면 쟁의행위란 파업·태업·직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 말한다. 노동조합법은 쟁의행위에 대하여 그 목적·방법 및 절차가 법령 기타 사회질서에 위배되지 않아야 하고 조합원은 노동조합에 의하여 주도되지 아니한 쟁의행위를 하여서는 아니 되는 등 일정한 제한을 하고 있다(노동조합법 제37조). 특히 방위사업법에 의하여 지정된 주요방위산업체에 종사하는 근로자 중 전력, 용수 및 주로 방산물자를 생산하는 업무에 종사하는 자는 쟁의행위를 할 수 없는데 이를 위반한 경우 노동조합법상 가장 중한 형사처벌을 하도록 규정하고 있다(노동조합법 제41조 제2항, 제88조). 이러한 쟁의행위에 대한 법령상의 엄정한 규율 체계와 헌법 제33조 제1항이 노동3권을 기본권으로 보장한 취지 등을 고려하면, 연장근로의 집단적 거부와 같이 사용자의 업무를 저해함과 동시에 근로자들의 권리행사로서의 성격을 아울러 가지는 행위가 노동조합법상 쟁의행위에 해당하는지는 해당 사업장의 단체협약이나 취업규칙의 내용, 연장근로를 할 것인지에 대한 근로자들의 동의 방식 등 근로관계를 둘러싼 여러 관행과 사정을 종합적으로 고려하여 엄격하게 제한적으로 판단하여야 한다. 이는 휴일근로 거부의 경우도 마찬가지이다. [2] 甲 노동조합의 간부인 피고인들이 주요방위산업체로 지정된 乙 주식회사와 임금단체협상을 진행하면서 乙 회사의 방산물자 생산부서 근로자인 조합원들을 포함하여 연장근로, 휴일근로를 집단적으로 거부하도록 결정함으로써 위 조합원들과 공모하여 방산물자를 생산하는 업무에 종사하는 자의 쟁의행위 금지 규정을 위반하였다고 하여 노동조합 및 노동관계조정법 위반으로 기소된 사안에서, 甲 노동조합과 乙 회사가 체결한 단체협약에 연장근로·휴일근로는 甲 노동조합의 사전 동의를 얻어 실시하고, 연장근로·휴일근로를 하지 않은 이유로 불이익 처우를 하지 못한다고 정하고 있는 점, 乙 회사에서는 일정한 날을 연장근로일 또는 휴일근로일로 미리 지정하는 방식이 아니라 필요할 때마다 연장근로는 당일 아침에, 휴일근로는 보통 이틀 전에 중간관리자를 통해 신청자를 모집하는 방식으로 실시해 온 점, 甲 노동조합이 임금단체협상 진행 기간에 조합원들에게 연장근로·휴일근로 거부 지침을 내릴 때에는 乙 회사가 애초에 연장근로·휴일근로 신청자 모집 자체를 하지 않기도 한 점 등을 종합하면, 乙 회사는 甲 노동조합의 사전 동의를 얻고 필요시 근로자의 신청을 받아 연장근로·휴일근로를 실시해 왔을 뿐 일정한 날에 연장근로·휴일근로를 통상적 혹은 관행적으로 해 왔다고 단정하기 어려우므로, 단체협상 기간에 甲 노동조합의 지침에 따라 연장근로·휴일근로가 이루어지지 않았더라도 방산물자 생산부서 조합원들이 통상적인 연장근로·휴일근로를 집단적으로 거부함으로써 쟁의행위를 하였다고 볼 수 없고, 이를 전제로 피고인들에게 공동정범의 책임을 물을 수 없다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 연장근로·휴일근로 거부와 쟁의행위에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

참조조문 [1] 헌법 제33조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호, 제37조, 제41조 제2항, 제88조 / [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제2항, 제88조, 형법 제30조

2. 파업 등의 쟁의행위는 본질적·필연적으로 위력에 의한 업무방해의 요소를 포함하고 있어 폭행·협박 또는 다른 근로자들에 대한 실력행사 등을 수반하지 아니하여도 그 자체만으로 위력에 해당하므로, 정당성이 인정되어 위법성이 조각되지 않는 한 업무방해죄로 형사처벌할 수 있다는 대법원 판례는 비록 단체행동권의 행사가 본질적으로 위력성을 가져 외형상 업무방해죄의 구성요건에 해당한다고 하더라도 그것이 헌법과 법률이 보장하고 있는 범위 내의 행사로서 정당성이 인정되는 경우에는 위법성이 조각되어 처벌할 수 없다는 것으로 헌법이 보장하는 근로3권의 내재적 한계를 넘어선 행위(헌법의 보호영역 밖에 있는 행위)를 규제하는 것일 뿐 정당한 권리행사까지 처벌함으로써 본인의 의사에 반하여 강제노역을 강요하거나 근로자라는 신분만으로 불합리한 차별을 하는 것은 아니라고 판단되므로, 위 대법원의 해석방법이 헌법상의 강제노역금지원칙, 근로3권 및 평등권 등을 침해하지 않는다. 3. ‘위력’이라 함은 사람의 의사의 자유를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 뜻하고, ‘업무’란 사람이 그 사회적 지위에 있어서 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 뜻하며, ‘방해’란 업무에 어떤 지장을 주거나 지장을 줄 위험을 발생하게 하는 것을 뜻하는 것으로 해석할 수 있고 … 죄형법정주의의 한 내용인 형벌법규의 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

심판대상 구 형법 제314조 중 ‘또는 위력’ 부분(합헌) · 참조조문 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제37조 제2항 · 법제처 헌재결정례 DB 수록 결정요지