1

2

당사자

취업자격 없는 외국인 10명 · 일용직

행위

D노조 결성 · 설립신고

처분

반려 — 취업자격 없는 외국인 가입

쟁점 조문

노조법 제2조 1호·4호 · 제12조 ③ · 출입국관리법 제18조

근무

결성

반려

행정관청, ‘취업자격 없는 외국인이 가입하고 있다’는 이유로 반려 설문 2→ 반려 사유는 제12조 ③(제2조 4호 각 목 · 보완 불이행)에 한정 — 라목은 2025년 삭제

‘취업자격이 없는’ 외국인 ‘일용직’으로 설정했다. 2007두4995 전원합의체의 사안(취업자격 없는 외국인 노조) 그대로. 일용직이라는 점은 근로자성을 흔들지 않는다.

‘직제규정상 정원에 포함되지 않는다’. 사용자가 정규 인력으로 취급하지 않았다는 사정 — 그러나 근로자성은 실질로 판단하므로 결론에 영향이 없음을 짚게 하는 장치. 설문 1의 고용형태 논의와 섞이지 않도록 주의.

반려 사유를 ‘취업자격 없는 외국인의 가입’으로 특정했다. 제12조 ③의 어느 호에 해당하는지 대조하게 하는 설정 — 구 라목을 염두에 둔 사유이나 현행법에서는 삭제.

10명 전원이 외국인이다. 일부 조합원의 자격 문제가 아니라 노조 전체의 성립이 걸린 구조 — 근로자성 판단이 곧 노조 성립 여부가 된다.

2020년 문제이나 답안은 현행법으로 쓴다. 라목 삭제(2025)로 ‘근로자가 아닌 자의 가입 허용’은 더 이상 반려 사유가 아니라는 점까지 밝혀야 한다.

쟁점 ① · 리딩

취업자격 없는 외국인도 노조법상 근로자 — 고용제한규정은 사실적 행위를 금지할 뿐

전원합의체. 사용종속관계에서 근로를 제공하고 임금으로 생활하면 근로자이고, 외국인인지·취업자격 유무는 범위를 좌우하지 않는다. 이 문제의 원형 사안.

2007두4995

쟁점 ② · 심사 범위

설립신고 심사는 신고서·규약 기준이 원칙 — 객관적 사정 있을 때만 실질 심사

신고제가 허가제로 변질되어서는 안 된다. 반려는 제12조 ③의 사유에 한정.

2011두6998

쟁점 ③ · 동지

구직자도 근로자 · 법률유보 — 법령상 근거 없는 단결권 제약은 위법

지역별 노조의 구직자 가입을 이유로 한 반려는 위법. 법외노조 통보 사건은 시행령의 통보 규정을 무효로 보았다.

2001두8568 · 2016두32992

[2] [다수의견] 노동조합법상 근로자란 타인과의 사용종속관계하에서 근로를 제공하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 사람을 의미하며, 특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 사람뿐만 아니라 일시적으로 실업 상태에 있는 사람이나 구직 중인 사람을 포함하여 노동3권을 보장할 필요성이 있는 사람도 여기에 포함되는 것으로 보아야 한다. 그리고 출입국관리 법령에서 외국인고용제한규정을 두고 있는 것은 취업활동을 할 수 있는 체류자격 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자 하는 것뿐이지, 나아가 취업자격 없는 외국인이 사실상 제공한 근로에 따른 권리나 이미 형성된 근로관계에서 근로자로서의 신분에 따른 노동관계법상의 제반 권리 등의 법률효과까지 금지하려는 것으로 보기는 어렵다. 따라서 타인과의 사용종속관계하에서 근로를 제공하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 사람은 노동조합법상 근로자에 해당하고, 노동조합법상의 근로자성이 인정되는 한, 그러한 근로자가 외국인인지 여부나 취업자격의 유무에 따라 노동조합법상 근로자의 범위에 포함되지 아니한다고 볼 수는 없다.

참조조문 노동조합법 제2조 제1호, 제5조, 제9조 · 참조판례 94누12067, 2001두8568, 2011다78804

〔판결요지〕 지역별 노동조합이 그 구성원으로 ‘구직중인 여성 노동자’를 포함하여 노동조합설립신고를 한 경우, ‘구직중인 여성 노동자’는 노동조합및노동관계조정법상의 근로자가 아니라는 이유로 노동조합설립신고를 반려하는 것은 위법하다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례. 〔이유 중〕 근로기준법은 ‘현실적으로 근로를 제공하는 자에 대하여 국가의 관리·감독에 의한 직접적인 보호의 필요성이 있는가’라는 관점에서 개별적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것인 반면에, 노조법은 ‘노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가’라는 관점에서 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것으로 그 입법목적에 따라 근로자의 개념을 상이하게 정의하고 있는 점, 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 기업별 노동조합의 경우와는 달리 산업별·직종별·지역별 노동조합 등의 경우에는 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 것이 아닌 점에 비추어, 노조법 제2조 제4호 (라)목 단서는 ‘기업별 노동조합’의 조합원이 사용자로부터 해고됨으로써 근로자성이 부인될 경우에 대비하여 마련된 규정으로서, 이와 같은 경우에만 한정적으로 적용되고, 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 필요로 하지 않는 산업별·직종별·지역별 노동조합 등의 경우에까지 적용되는 것은 아닌 점 등을 근거로, 노조법 제2조 제1호 및 제4호 (라)목 본문에서 말하는 ‘근로자’에는 특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 자뿐만 아니라, 일시적으로 실업 상태에 있는 자나 구직중인 자도 노동3권을 보장할 필요성이 있는 한 그 범위에 포함되고 … 이러한 원심의 판단은 정당하다.

참조조문 근로기준법 제14조(현 제2조 제1항 제1호), 노조법 제2조 제1호·제4호 라목(2025년 삭제), 제12조 · 법제처 수록문의 판결요지가 사례 요약뿐이어서 이유 부분을 함께 옮김

[1] 노동조합법이 행정관청으로 하여금 설립신고를 한 단체에 대하여 같은 법 제2조 제4호 각 목에 해당하는지를 심사하도록 한 취지가 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못한 노동조합의 난립을 방지함으로써 근로자의 자주적이고 민주적인 단결권 행사를 보장하려는 데 있는 점을 고려하면, 행정관청은 해당 단체가 노동조합법 제2조 제4호 각 목에 해당하는지 여부를 실질적으로 심사할 수 있다. 다만 행정관청에 광범위한 심사권한을 인정할 경우 행정관청의 심사가 자의적으로 이루어져 신고제가 사실상 허가제로 변질될 우려가 있는 점, 노동조합법은 설립신고 당시 제출하여야 할 서류로 설립신고서와 규약만을 정하고 있고(제10조 제1항), 행정관청으로 하여금 보완사유나 반려사유가 있는 경우를 제외하고는 설립신고서를 접수받은 때로부터 3일 이내에 신고증을 교부하도록 정한 점(제12조 제1항) 등을 고려하면, 행정관청은 일단 제출된 설립신고서와 규약의 내용을 기준으로 노동조합법 제2조 제4호 각 목의 해당 여부를 심사하되, 설립신고서를 접수할 당시 그 해당 여부가 문제된다고 볼 만한 객관적인 사정이 있는 경우에 한하여 설립신고서와 규약 내용 외의 사항에 대하여 실질적인 심사를 거쳐 반려 여부를 결정할 수 있다.

참조조문 노조법 제12조 제3항 제1호, 헌법 제21조 제2항, 제37조 제2항 · 요지 [2](공무원노조 해직자)는 생략

[3] [다수의견] 법외노조 통보는 적법하게 설립된 노동조합의 법적 지위를 박탈하는 중대한 침익적 처분으로서 원칙적으로 국민의 대표자인 입법자가 스스로 형식적 법률로써 규정하여야 할 사항이고, 행정입법으로 이를 규정하기 위하여는 반드시 법률의 명시적이고 구체적인 위임이 있어야 한다. 그런데 노동조합법 시행령 제9조 제2항은 법률의 위임 없이 법률이 정하지 아니한 법외노조 통보에 관하여 규정함으로써 헌법상 노동3권을 본질적으로 제한하고 있으므로 그 자체로 무효이다. … [대법관 김재형의 별개의견] 노동조합법 제2조 제4호 단서 (라)목은 ‘원래 조합원이었던 근로자가 해직되더라도 조합원 자격을 유지하도록 하는 경우’에는 적용되지 않는다고 보아야 한다. 이러한 목적론적 축소가 헌법 규정과 법의 원리에 부합하고 이를 최대한 실현하는 합헌적 해석이다. [4] 고용노동부장관이 … 甲 노동조합에 대하여 ‘해직자의 조합원 가입을 허용하는 규약을 시정하도록 명하였으나 이행하지 않았고 …’는 이유로 … 법외노조 통보를 한 사안에서, 노동조합법 시행령 제9조 제2항은 … 법률유보의 원칙에 위반되어 그 자체로 무효이므로 그에 기초한 위 법외노조 통보는 법적 근거를 상실하여 위법하다고 한 사례.

참조조문 헌법 제33조, 제37조 제2항, 제75조, 노조법 제2조 제4호 라목(당시), 제12조 제3항 제1호, 시행령 제9조 제2항 · 판결요지 [1]~[4] 중 [3]·[4] 발췌