1

2

전제

제43조 위반 아님

규모

3기 중 1기

결과

교섭요구 전부 수용

부과액

8억 4천만 원

전제

동기

규모

결과

사후

제43조 위반 여부를 물음 1에서 먼저 묻게 했다. 물음 2는 그 결론 위에 서 있다. 적법한 대체근로라는 전제를 명시하고 시작해야 하며, 그럼에도 별도로 지배·개입 의사를 검토한다는 구조를 보여 주어야 한다.

손실비용 8억 4천만 원을 실제로 부과되게 했다. 조업을 계속할 정당한 동기의 크기를 숫자로 보여 준다. 동시에 파업의 압력이 실제로 작동했다는 사실이기도 하여, 무력화가 되지 않았음을 뒷받침한다.

‘최소 필요인력’이라고 명시했다. 규모의 상당성을 확정한다. 만약 3기 전부를 정상 가동할 인력을 투입했다면 태양·규모에서 위축 의도를 추단할 여지가 커진다.

A사가 교섭요구를 ‘모두 수용’하게 했다. 결과적으로 노동조합이 이겼다. 지배·개입 의사의 부존재를 추단하는 가장 강한 정황이다. 다만 결과는 요건이 아니므로 의사를 추단하는 재료로만 써야 한다.

甲시라는 제3자를 사실관계에 넣었다. A사는 근로자들의 직접 사용자이므로 지배·개입의 주체 문제는 없다. 甲시의 압박은 A사의 의사를 판단하는 정황으로만 쓰고, 도급인의 사용자성 논점으로 끌고 가면 안 된다.

1차 경고파업을 ‘사전 예고 없이’ 하게 했다. 사용자가 받은 타격의 정도를 보여 주는 사실이다. 조업 계속의 필요성을 뒷받침하는 재료로 쓸 수 있다.

배점을 20점으로 하고 물음을 ‘주장의 타당성’으로 냈다. 결론은 ‘타당하지 않다’이다. 요건 → 대체근로와 지배·개입의 관계 → 포섭의 세 단계로 압축하고, 지배·개입의 유형을 나열하는 데 지면을 쓰지 말아야 한다.

쟁점 ① · 구조

결과 발생은 요건이 아니다

지배·개입으로서의 부당노동행위의 성립에 반드시 근로자의 단결권 침해라는 결과의 발생을 요하는 것은 아니다. 의사는 객관적·외형적 정황을 종합하여 추단할 수 있으면 족하다.

96누2057 · 2006도388

쟁점 ② · 자유

파업 중에도 조업을 중단할 의무는 없다

제43조는 대체근로를 전면 금지하지 않고 ‘당해 사업과 관계없는 자’에 의한 대체만 막는다. 사업 내 비조합원·관리직 등을 사용한 조업 계속은 사용자의 자유이고, 이에 대하여 노동조합이 할 수 있는 것은 평화적 설득에 의한 피케팅뿐이다.

91다43800 · 제43조

쟁점 ③ · 한계

위법한 대체근로는 지배·개입이 될 수 있다

정당한 쟁의행위를 무력화하기 위한 위법한 신규채용은 제43조 위반과 별도로 노동조합의 조직·운영에 대한 지배·개입이 된다.

2007두12859

[1] 근로자의 쟁의행위가 적법하기 위해서는, 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 한다. 쟁의행위에서 추구하는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의목적의 당부를 판단하여야 하고, 부당한 요구사항을 제외하였다면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 한다. [2] 근로자의 쟁의행위가 정당행위가 되기 위한 절차적 요건으로서 쟁의행위를 할 때 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 찬성결정이라는 절차를 거치도록 한 노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항은, 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이다. 이와 같은 취지에 비추어 보면, 지역별·산업별·업종별 노동조합의 경우에는 총파업이 아닌 이상 쟁의행위를 예정하고 있는 당해 지부나 분회 소속 조합원의 과반수의 찬성이 있으면 쟁의행위는 절차적으로 적법하다고 보아야 한다. [3] 산업별 노동조합이 총파업이 아닌 사내하청지회에 한정한 쟁의행위를 예정하고 지회에 소속된 조합원을 대상으로 찬반투표를 실시하여 그 조합원 과반수의 찬성을 얻어 쟁의행위를 하자 사업주가 쟁위기간 중에 근로자를 신규 채용한 사안에서, 그 쟁의행위가 절차와 목적의 정당성이 없다며 사업주의 근로자 신규채용이 부당노동행위에 해당하지 않는다고 한 원심판결을 파기한 사례.

참조조문 [1] 노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항 / [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항 / [3] 노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항, 제43조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누5204 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두10852 판결 / [2] 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4641 판결

가. 근로자의 쟁의행위가 정당성을 갖추기 위하여는, 그 주체가 단체교섭이나 단체협약 체결능력이 있는 자, 즉 노동조합이어야 하고, 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하기 위한 것이어야 하며, 그 시기는 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하거나 단체교섭의 자리에서 그러한 요구를 거부하는 회답을 했을 때 개시하되, 특별한 사정이 없는 한 법령이 정하는 바에 따라 조합원의 찬성결정 및 노동쟁의 발생신고를 거쳐야 하고, 그 방법은 소극적으로 노무의 제공을 전면적 또는 부분적으로 정지하여 사용자에게 타격을 주는 것이어야 하며, 노사관계의 신의성실의 원칙에 비추어 공정성의 원칙에 따라야 하고, 사용자의 기업시설에 대한 소유권 기타의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력이나 파괴행위를 수반하여서는 아니되는 것이다. 나. 쟁의행위 중 파업은 그 노무정지의 효율성을 확보, 강화하기 위하여 그 보조수단으로 소위 '피케팅'을 동반하거나, 직장에 체류하여 연좌, 농성하는 직장점거를 동반하기도 하는 것으로서 그 자체는 위법하다고 할 수 없으나, 이 경우 '피케팅'은 파업에 가담하지 않고 조업을 계속하려는 자에 대하여 평화적 설득, 구두와 문서에 의한 언어적 설득의 범위 내에서 정당성이 인정되는 것이 원칙이고, 폭행, 협박 또는 위력에 의한 실력적 저지나 물리적 강제는 정당화될 수 없는 것이며, 직장점거는 사용자측의 점유를 완전히 배제하지 아니하고 그 조업도 방해하지 않는 부분적, 병존적 점거일 경우에 한하여 정당성이 인정되는 것이고, 이를 넘어 사용자의 기업시설을 장기간에 걸쳐 전면적, 배타적으로 점유하는 것은 사용자의 시설관리권능에 대한 침해로서 정당화될 수 없는 것이다. 다. 국민연금관리공단 근로자들의 파업기간 중 국민연금갹출료 고지서 발송업무가 파업에 참가하지 아니한 노조원이나 비노조원에 의하여 수행되고, 일부 출장소에서는 그 작업에 아르바이트 학생까지 동원하여 돕게 한 경우 노동쟁의조정법 제15조에 의하면 사용자는 쟁의기간 중 쟁의에 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다고 되어 있어 위 공단이 쟁의에 관계없는 자를 채용 또는 대체하여 고지서 발송작업을 하게 하거나 도와주도록 한 부분은 정당한 쟁의대항행위라고 할 수는 없다고 한 사례. 라. 파업에 참가한 근로자들이 파업에 동조하지 아니하고 조업을 하는 사람들에게 ‘피케팅’을 하고, 위 “다”항과 같은 위 공단의 법규위반행위를 저지하기 위하여 상당한 정도의 실력을 행사하는 것은 동맹파업 등 근로자들에 의한 쟁의행위가 실효를 거둘 수 있도록 하기 위하여 마련된 노동쟁의조정법 제15조의 규정 취지에 비추어 허용된다고 할 것이나, 그렇다고 하더라도 모든 사람에 의한 고지서 발송작업을 전면적으로 저지하기 위하여 그 작업현장에 있던 고지서를 전부 탈취하여 은닉한 행위는 파업의 보조적 쟁의수단인 ‘피케팅’으로서도 정당화될 수 없다 할 것이어서, 위 고지서 발송업무의 저지행위가 위법하다고 한 사례.

참조조문 가.나. 노동쟁의조정법 제3조 / 가. 노동조합법 제2조 / 나. 제13조 / 다.라. 같은 법 제15조 / 라. 근로기준법 제27조 제1항 · 참조판례 가. 대법원 1991.5.14. 선고 90누4006 판결, 1991.5.24. 선고 91도324 판결, 1992.1.21. 선고 91누5204 판결 / 나. 대법원 1990.5.15. 선고 90도357 판결, 1990.10.12. 선고 90도1431 판결

[1] '해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니 된다.'는구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 부칙 제3조로 폐지) 제3조 제4호 단서의 규정은 노동조합의 설립 및 존속을 보호하고 사용자의 부당한 인사권의 행사에 의하여 노동조합의 활동이 방해되지 않도록 하기 위한 규정이므로, 오직 노동조합의 설립 및 존속만을 보호하기 위한 규정이라고 할 수 없다. [2]구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 부칙 제3조로 폐지) 제39조 제4호의 지배·개입으로서의 부당노동행위의 성립에 반드시 근로자의 단결권의 침해라는 결과의 발생을 요하는 것은 아니다. [3] 회사가 해고를 다투는 조합장의 조합장 복귀 통지문을 반려하고 조합장이 아닌 다른 조합원 명의로 조합비 등의 일괄공제 요구를 할 것을 요청한 것은 조합장의 노동조합활동을 방해하려는 의도에서 이루어진 것으로서 비록 이로 인하여 근로자의 단결권 침해라는 결과가 발생하지 아니하였다고 하더라도 지배·개입으로서의 부당노동행위에 해당한다고 한 사례.

참조조문 [1]구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 부칙 제3조로 폐지) 제3조 제4호(현행 노동조합및노동관계조정법 제2조 제3호 참조)/ [2]구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 부칙 제3조로 폐지) 제39조 제4호(현행 노동조합및노동관계조정법 제81조 제4호 참조)/ [3]구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 부칙 제3조로 폐지) 제3조 제4호(현행 노동조합및노동관계조정법 제2조 제3호 참조),제39조 제4호(현행 노동조합및노동관계조정법 제81조 제4호 참조) · 참조판례 [1]대법원 1990. 11. 27. 선고 89도1579 전원합의체 판결,대법원 1993. 6. 8. 선고 92다42354 판결,대법원 1994. 9. 30. 선고 92다26496 판결 /[2]대법원 1991. 12. 10. 선고 91누636 판결,대법원 1992. 6. 23. 선고 92누3496 판결,대법원 1993. 12. 21. 선고 93다11463 판결

[1] 근로자의 기본적인 노동조건 등에 관하여 그 근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있는 자가, 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 등으로 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호에서 정한 행위를 하였다면, 그 시정을 명하는 구제명령을 이행하여야 할 사용자에 해당한다. [2] 원청회사가 개별도급계약을 통하여 사내 하청업체 근로자들의 기본적인 노동조건 등에 관하여 고용사업주인 사내 하청업체의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이면서 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있고 사내 하청업체의 사업폐지를 유도하는 행위와 그로 인하여 사내 하청업체 노동조합의 활동을 위축시키거나 침해하는 지배·개입 행위를 하였다면, 원청회사는 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호에서 정한 부당노동행위의 시정을 명하는 구제명령을 이행할 주체로서의 사용자에 해당한다고 한 사례.

참조조문 [1] 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호 / [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호