1

2

확약서

2021. 11. 1.

촉구

2021. 11. 10.

종료

2021. 12. 10.

지속

약 1개월

10. 18.~

2021. 11. 1.

조합원 전원의 근로제공 확약서 발송 분수령→ ‘전원’이다 — 일부 조합원의 확약서에 그쳤던 판례 사안보다 강하다

같은 무렵

2021. 11. 10.

지방고용노동청이 직장폐쇄 중지와 성실교섭을 촉구 설문 2→ 행정관청이 진정성을 인정했음을 보여 준다 — 확인 시점을 특정하는 징표다

11. 11.~12. 10.

복귀의사를 세 겹으로 쌓았다. 반복된 서면, 조합원 ‘전원’의 근로제공 확약서, 쟁의행위 철회신고다. 진정성을 다툴 여지를 없애는 설계이며, 판례 사안(일부 조합원의 확약서)보다 강한 형태다.

쟁의행위 철회신고를 지방고용노동청과 지방노동위원회 양쪽에 제출하게 했다. 객관적으로 확인 가능한 조치라는 요소를 충족한다. 노동조합 내부의 의사표시에 그치지 않고 외부 기관에 남은 기록이 되었다.

행정관청의 촉구라는 사실을 넣었다. 서면 자체에 법적 구속력이 있는 것은 아니다. 그러나 사용자가 철회신고 사실과 복귀의사의 진정성을 ‘확인한’ 시점을 객관적으로 특정하는 징표로 쓰인다. 이 성격을 정확히 적어야 한다.

물음을 ‘촉구를 받은 이후에도 지속한 행위’로 한정했다. 변질 시점을 11. 10.로 잡으라는 지시에 가깝다. 11. 1.로 앞당기는 논증은 보조적으로만 붙이는 것이 안전하다.

지속 기간을 약 1개월로 했다. 노동청 서면 수령 후 22일의 유지를 위법으로 본 판례 사안보다 길다. 기간을 근거로 삼기에 충분하다.

직장폐쇄 유지의 이유를 전혀 적지 않았다. 복귀의사의 진정성을 의심할 충분한 이유가 있으면 유지가 정당하다고 본 사례와 대비된다. 그러한 사정이 없음을 명시하면 논증이 완결된다.

물음 1에서 개시의 정당성을 먼저 긍정하게 했다. ‘개시는 정당했지만 유지가 변질되었다’는 이 유형의 전형적 구조를 그대로 묻는다. 두 물음을 잇는 한 줄을 넣으면 완성도가 올라간다.

쟁점 ①② · 기준

복귀의사 이후의 유지는 공격적 직장폐쇄다

직장폐쇄의 개시 자체는 정당하더라도 어느 시점 이후에 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 이를 계속 유지하여 공격적 직장폐쇄의 성격으로 변질된 경우에는 그 이후의 직장폐쇄는 정당성을 상실하고, 사용자는 그 기간의 임금지불의무를 면할 수 없다.

2012다85335 · 2014다30858

쟁점 ③ · 형식

집단적·객관적 표시여야 한다

복귀 의사는 일부 근로자들이 개별적·부분적으로 밝히는 것만으로는 부족하고, 반드시 조합원 찬반투표를 거쳐야 하는 것은 아니지만 사용자가 경영의 예측가능성과 안정을 이룰 수 있는 정도로 집단적·객관적으로 표시되어야 한다.

2013다101425

쟁점 ④ · 효과

지배·개입까지 문제될 수 있다

복귀의사 표명 이후에도 사용자에게 유리한 협상을 이끌 목적으로 직장폐쇄를 유지한 것은 지배·개입 의사에 기한 부당노동행위가 되어 형사책임(제90조)까지 인정될 수 있다.

2013도7896

[1] 노동조합 및 노동관계조정법 제46조에서 규정하는 사용자의 직장폐쇄가 사용자와 근로자의 교섭태도와 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법 및 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등 구체적인 사정에 비추어 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있으면 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정될 수 있고, 그 경우 사용자는 직장폐쇄 기간 동안 대상 근로자에 대한 임금지불의무를 면한다. [2] 근로자의 쟁의행위 등 구체적인 사정에 비추어 직장폐쇄의 개시 자체는 정당하더라도 어느 시점 이후에 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 직장폐쇄를 계속 유지함으로써 근로자의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적에서 벗어나 공격적 직장폐쇄로 성격이 변질되었다고 볼 수 있는 경우에는 그 이후의 직장폐쇄는 정당성을 상실하게 되므로, 사용자는 그 기간 동안의 임금에 대해서는 지불의무를 면할 수 없다. 그리고 노동조합이 쟁의행위를 하기 위해서는 투표를 거쳐 조합원 과반수의 찬성을 얻어야 하고(노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항) 사용자의 직장폐쇄는 노동조합의 쟁의행위에 대한 방어수단으로 인정되는 것이므로, 근로자가 업무에 복귀하겠다는 의사 역시 일부 근로자들이 개별적·부분적으로 밝히는 것만으로는 부족하다. 복귀 의사는 반드시 조합원들의 찬반투표를 거쳐 결정되어야 하는 것은 아니지만 사용자가 경영의 예측가능성과 안정을 이룰 수 있는 정도로 집단적·객관적으로 표시되어야 한다. [3] 甲 주식회사가 노동조합의 쟁의행위가 불법파업에 해당한다는 이유로 조합원 전원에 대하여 직장폐쇄를 실시하자, 노동조합이 직장폐쇄가 이루어진 다음 날부터 甲 회사에 여러 차례 근로복귀 의사를 표명하는 서면을 보내고, 乙 등을 포함한 조합원 일부의 근로제공 확약서를 발송하였으며, 그 후 지방노동위원회에 쟁의행위 철회신고를 제출하여 지방고용노동청이 甲 회사에 ‘직장폐쇄의 지속 여부에 대한 재검토 및 성실한 교섭을 촉구’하는 서면을 발송하였고, 甲 회사가 같은 날 위 서면을 확인하였는데, 그로부터 22일 후 직장폐쇄가 종료되자, 乙 등이 甲 회사를 상대로 직장폐쇄 기간 동안 미지급 임금의 지급을 구한 사안에서, 甲 회사가 지방고용노동청으로부터 ‘직장폐쇄의 지속 여부에 대한 재검토 및 성실한 교섭을 촉구’하는 서면을 받은 시점에는 노동조합이 쟁의행위 철회신고서를 제출한 사실 및 乙 등을 포함한 조합원들의 근로복귀 의사의 진정성을 확인하였다고 보이므로, 甲 회사가 그로부터 22일간 직장폐쇄를 계속 유지한 것은 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있다고 할 수 없어 위법한 직장폐쇄에 해당한다는 이유로 그 기간 동안 甲 회사의 乙 등에 대한 임금지불의무를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

참조조문 [1] 노동조합 및 노동관계조정법 제46조 / [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항, 제46조 / [3] 노동조합 및 노동관계조정법 제46조 · 참조판례 [1] 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결 / [2] 대법원 2016. 5. 24. 선고 2012다85335 판결

노동조합 및 노동관계조정법 제46조에서 규정하는 사용자의 직장폐쇄는 사용자와 근로자의 교섭태도와 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법 및 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등 구체적인 사정에 비추어 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야만 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정될 수 있는데, 노동조합의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적을 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 선제적, 공격적 직장폐쇄에 해당하는 경우에는 정당성이 인정될 수 없고, 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가받지 못하는 경우에는 사용자는 직장폐쇄 기간 동안의 대상 근로자에 대한 임금지불의무를 면할 수 없다. 한편 근로자의 쟁의행위 등 구체적인 사정에 비추어 직장폐쇄의 개시 자체는 정당하지만, 어느 시점 이후에 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 직장폐쇄를 계속 유지하면서 근로자의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적에서 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 공격적 직장폐쇄의 성격으로 변질된 경우에는 그 이후의 직장폐쇄는 정당성을 상실하고, 이에 따라 사용자는 그 기간 동안의 임금지불의무를 면할 수 없다.

참조조문 노동조합 및 노동관계조정법 제46조 · 참조판례 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결, 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003두1097 판결

사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정될 수 있는 요건 / 직장폐쇄의 개시 자체는 정당하지만 이후 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 직장폐쇄를 계속 유지하면서 근로자의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적에서 벗어나 공격적 직장폐쇄로 성격이 변질되었다고 볼 수 있는 경우, 그 이후의 직장폐쇄가 정당성을 상실하는지 여부(적극) 및 사용자가 그 기간 동안 임금 지불의무를 면할 수 있는지 여부(소극) / 이때 근로자가 업무에 복귀하겠다는 의사표시의 정도

참조조문 노동조합 및 노동관계조합법 제41조 제1항, 제46조 · 참조판례 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결, 대법원 2016. 5. 24. 선고 2012다85335 판결, 대법원 2017. 4. 7. 선고 2013다101425 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김

[1] 근로기준법 제43조에 의하면, 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하고(제1항), 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다(제2항). 그리고 근로기준법 제109조 제1항은 근로기준법 제43조를 위반한 행위를 처벌하도록 정하고 있다. 이는 사용자로 하여금 매월 일정하게 정해진 기일에 근로자에게 근로의 대가 전부를 직접 지급하게 강제함으로써 근로자의 생활안정을 도모하려는 데에 입법 취지가 있으므로, 사용자가 어느 임금의 지급기일에 임금 전액을 지급하지 아니한 경우에는 위 각 규정을 위반한 죄가 성립한다. [2] 근로기준법 제43조의 입법 취지 등에 비추어 보면, 연차휴가미사용수당이 매월 일정한 날짜에 정기적으로 지급되는 임금은 아니어서 근로기준법 제43조 제2항이 곧바로 적용될 수는 없더라도, 사용자가 그 전액을 지급기일에 지급하지 아니하였다면 이로써 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제1항 위반죄는 성립한다. [3] 甲 주식회사 대표이사로서 사용자인 피고인이 甲 회사 근로자들의 연차휴가미사용수당을 정기지급일에 지급하지 아니하였다고 하여 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제2항 위반으로 기소된 사안에서, 공소장 기재 적용법조가 ‘근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제2항’으로 되어 있으나, 공소사실의 내용은 ‘피고인이 2006년 발생분 연차휴가미사용수당을 정기지급일인 2008. 2. 7.경 지급하지 아니하였다’는 취지임이 명백하여, 공소사실에 대한 적용법조는 ‘피고인이 연차휴가미사용수당 전액을 지급기일에 지급하지 아니하였다’는 근로기준법 제43조 제1항이므로, 공소장에 기재된 적용법조 중 근로기준법 제43조 제2항은 근로기준법 제43조 제1항의 오기이거나 법률적용의 착오이고, 피고인이 제1심 공판기일에 출석하여 공소사실을 모두 인정하였던 사실과 심리의 전 과정을 종합하면 공소사실에 근로기준법 제43조 제1항을 적용하는 것으로 적용법조를 바로잡더라도 피고인의 방어권이 침해된다고 하기 어려운데도, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례. [4] 노동조합 및 노동관계조정법 제46조가 규정한 사용자의 직장폐쇄는 사용자와 근로자의 교섭태도 및 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법 및 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등 구체적인 사정에 비추어 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야만 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정할 수 있다. 한편 근로자의 쟁의행위 등 구체적인 사정에 비추어 직장폐쇄의 개시 자체는 정당하다고 할 수 있지만, 어느 시점 이후에 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 직장폐쇄를 계속 유지하면서 근로자의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적에서 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 공격적 직장폐쇄의 성격으로 변질되었다고 볼 수 있는 경우에는, 그 이후의 직장폐쇄는 정당성을 상실한 것으로 보아야 한다. [5] 노동조합이 주도한 쟁의행위 자체의 정당성과 이를 구성하거나 여기에 부수되는 개개 행위의 정당성은 구별하여야 하므로, 일부 소수의 근로자가 폭력행위 등의 위법행위를 하였더라도, 전체로서의 쟁의행위마저 당연히 위법하게 되는 것은 아니다.

참조조문 [1] 근로기준법 제43조, 제109조 제1항 / [2] 근로기준법 제43조, 제109조 제1항 / [3] 근로기준법 제43조, 제109조 제1항, 형사소송법 제254조 제3항, 제298조 / [4] 형법 제20조, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호, 제4조, 제46조 / [5] 형법 제20조, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호, 제4조, 제37조 · 참조판례 [1][2] 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도1959 판결 / [1] 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도4323 판결 / [4] 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003두1097 판결, 대법원 2016. 5. 24. 선고 2012다85335 판결 / [5] 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003두8906 판결