1

2

파업

2017. 6. 25.~

직장폐쇄

8. 23.~10. 29.

241명 확약서

9. 6.

전원 공문

9. 9.

2017. 6. 25.

2017. 8. 23.

A회사가 직장폐쇄 단행(노동청 질의·회신을 거친 후) 개시→ 약 2개월간 계속된 위법한 파업에 대한 대항 — 개시 단계의 정당성이 인정된다

8. 24.~

2017. 9. 6.

2017. 9. 9.

전 조합원이 업무에 복귀하겠다는 공문 발송 분수령→ 3단계 — ‘전 조합원’이다. 판례 사안에는 없던 사실이 추가되었다

2017. 9. 15.

2017. 9. 28.

2017. 10. 29.

A회사가 그때까지 직장폐쇄를 계속 설문 2→ 이 구간에 한하여 임금청구가 인용된다 — 전 기간이 아니다

파업 목적을 전임자 문제와 경영권 사항으로 설정했다. 목적의 정당성이 의심되는 파업이다. 위법한 쟁의행위에 대한 직장폐쇄의 방어성이 넓게 인정되는 토대를 만들어, 개시 단계의 정당성을 다투기 어렵게 했다.

회사가 노동청에 질의하고 회신을 받게 했다. 직장폐쇄가 자의적 판단이 아니라 확인을 거친 조치라는 사정이다. 개시 단계의 상당성을 뒷받침한다.

복귀의사를 네 단계로 쌓았다. 서면 → 241명 확약서 → 전 조합원 공문 → 철회신고다. 어느 단계에서 ‘집단적·객관적 표시’가 되는지를 단계별로 판단하라는 설계다.

확약서를 조합원 400명 중 241명의 것으로 했다. 판례 사안(일부 조합원의 확약서)과 같은 구조다. ‘일부의 개별적·부분적 표시로는 부족하다’는 반론이 가능한 단계다.

9. 9. ‘전 조합원’ 공문을 추가했다. 판례 사안에는 없던 사실이다. 이 때문에 변질 시점을 판례의 9. 28.보다 앞당기는 논증이 가능해진다. 이 차이를 짚는 것이 고득점 포인트다.

노동청이 ‘진정성이 없다고 단정하기 곤란하다’고 판단하게 했다. 행정관청의 판단이 진정성 인정의 객관적 징표가 된다. 다만 그 서면 자체에 법적 구속력이 있는 것은 아니라는 점을 정확히 적어야 한다.

청구를 ‘직장폐쇄 전체 기간’으로 했다. 청구의 범위를 그대로 인용하면 틀린다. 개시 단계는 정당하므로 그 기간의 임금청구는 이유가 없다. 기간을 나누어 답하는 것이 이 문항의 채점 기준이다.

쟁점 ①② · 기준

개시가 정당해도 변질되면 잃는다

직장폐쇄의 개시 자체는 정당하더라도 어느 시점 이후 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 계속 유지하여 공격적 직장폐쇄로 성격이 변질된 경우에는 그 이후의 직장폐쇄는 정당성을 상실하고, 사용자는 그 기간의 임금지불의무를 면할 수 없다.

2012다85335

쟁점 ③ · 형식

집단적·객관적 표시여야 한다

복귀 의사는 일부 근로자들이 개별적·부분적으로 밝히는 것만으로는 부족하고, 반드시 조합원 찬반투표를 거쳐야 하는 것은 아니지만 사용자가 경영의 예측가능성과 안정을 이룰 수 있는 정도로 집단적·객관적으로 표시되어야 한다.

2013다101425

쟁점 ④ · 대비

진정성을 의심할 이유가 있으면 유지가 정당하다

복귀의사 통지 후에도 적대적 행위가 계속되어 진정성을 의심할 충분한 이유가 있었던 기간의 유지는 정당하고, 그 후 위법행위가 잦아들고 힘의 균형이 회복된 시점 이후의 유지는 공격적이다.

2014다30858 · 2015다66052

노동조합 및 노동관계조정법 제46조에서 규정하는 사용자의 직장폐쇄는 사용자와 근로자의 교섭태도와 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법 및 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등 구체적인 사정에 비추어 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야만 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정될 수 있는데, 노동조합의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적을 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 선제적, 공격적 직장폐쇄에 해당하는 경우에는 정당성이 인정될 수 없고, 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가받지 못하는 경우에는 사용자는 직장폐쇄 기간 동안의 대상 근로자에 대한 임금지불의무를 면할 수 없다. 한편 근로자의 쟁의행위 등 구체적인 사정에 비추어 직장폐쇄의 개시 자체는 정당하지만, 어느 시점 이후에 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 직장폐쇄를 계속 유지하면서 근로자의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적에서 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 공격적 직장폐쇄의 성격으로 변질된 경우에는 그 이후의 직장폐쇄는 정당성을 상실하고, 이에 따라 사용자는 그 기간 동안의 임금지불의무를 면할 수 없다.

참조조문 노동조합 및 노동관계조정법 제46조 · 참조판례 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결, 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003두1097 판결

[1] 노동조합 및 노동관계조정법 제46조에서 규정하는 사용자의 직장폐쇄가 사용자와 근로자의 교섭태도와 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법 및 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등 구체적인 사정에 비추어 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있으면 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정될 수 있고, 그 경우 사용자는 직장폐쇄 기간 동안 대상 근로자에 대한 임금지불의무를 면한다. [2] 근로자의 쟁의행위 등 구체적인 사정에 비추어 직장폐쇄의 개시 자체는 정당하더라도 어느 시점 이후에 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 직장폐쇄를 계속 유지함으로써 근로자의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적에서 벗어나 공격적 직장폐쇄로 성격이 변질되었다고 볼 수 있는 경우에는 그 이후의 직장폐쇄는 정당성을 상실하게 되므로, 사용자는 그 기간 동안의 임금에 대해서는 지불의무를 면할 수 없다. 그리고 노동조합이 쟁의행위를 하기 위해서는 투표를 거쳐 조합원 과반수의 찬성을 얻어야 하고(노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항) 사용자의 직장폐쇄는 노동조합의 쟁의행위에 대한 방어수단으로 인정되는 것이므로, 근로자가 업무에 복귀하겠다는 의사 역시 일부 근로자들이 개별적·부분적으로 밝히는 것만으로는 부족하다. 복귀 의사는 반드시 조합원들의 찬반투표를 거쳐 결정되어야 하는 것은 아니지만 사용자가 경영의 예측가능성과 안정을 이룰 수 있는 정도로 집단적·객관적으로 표시되어야 한다. [3] 甲 주식회사가 노동조합의 쟁의행위가 불법파업에 해당한다는 이유로 조합원 전원에 대하여 직장폐쇄를 실시하자, 노동조합이 직장폐쇄가 이루어진 다음 날부터 甲 회사에 여러 차례 근로복귀 의사를 표명하는 서면을 보내고, 乙 등을 포함한 조합원 일부의 근로제공 확약서를 발송하였으며, 그 후 지방노동위원회에 쟁의행위 철회신고를 제출하여 지방고용노동청이 甲 회사에 ‘직장폐쇄의 지속 여부에 대한 재검토 및 성실한 교섭을 촉구’하는 서면을 발송하였고, 甲 회사가 같은 날 위 서면을 확인하였는데, 그로부터 22일 후 직장폐쇄가 종료되자, 乙 등이 甲 회사를 상대로 직장폐쇄 기간 동안 미지급 임금의 지급을 구한 사안에서, 甲 회사가 지방고용노동청으로부터 ‘직장폐쇄의 지속 여부에 대한 재검토 및 성실한 교섭을 촉구’하는 서면을 받은 시점에는 노동조합이 쟁의행위 철회신고서를 제출한 사실 및 乙 등을 포함한 조합원들의 근로복귀 의사의 진정성을 확인하였다고 보이므로, 甲 회사가 그로부터 22일간 직장폐쇄를 계속 유지한 것은 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있다고 할 수 없어 위법한 직장폐쇄에 해당한다는 이유로 그 기간 동안 甲 회사의 乙 등에 대한 임금지불의무를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

참조조문 [1] 노동조합 및 노동관계조정법 제46조 / [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항, 제46조 / [3] 노동조합 및 노동관계조정법 제46조 · 참조판례 [1] 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결 / [2] 대법원 2016. 5. 24. 선고 2012다85335 판결

사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정될 수 있는 요건 / 직장폐쇄의 개시 자체는 정당하지만 이후 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 직장폐쇄를 계속 유지하면서 근로자의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적에서 벗어나 공격적 직장폐쇄로 성격이 변질되었다고 볼 수 있는 경우, 그 이후의 직장폐쇄가 정당성을 상실하는지 여부(적극) 및 사용자가 그 기간 동안 임금 지불의무를 면할 수 있는지 여부(소극) / 이때 근로자가 업무에 복귀하겠다는 의사표시의 정도

참조조문 노동조합 및 노동관계조합법 제41조 제1항, 제46조 · 참조판례 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결, 대법원 2016. 5. 24. 선고 2012다85335 판결, 대법원 2017. 4. 7. 선고 2013다101425 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김

구 근로기준법(2012. 2. 1. 법률 제11270호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항은 연차휴가에 관하여 “사용자는 1년간 8할 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다.”라고 정하고 있다. 여기서 근로자가 1년간 8할 이상 출근하였는지는 1년간의 총 역일(曆日)에서 법령, 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 근로의무가 없는 날로 정하여진 날을 제외한 나머지 일수, 즉 연간 근로의무가 있는 일수(이하 ‘연간 소정근로일수’라고 한다)를 기준으로 그중 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 일수(이하 ‘출근일수’라고 한다)가 얼마인지를 비율적으로 따져 판단하여야 한다. 사용자의 적법한 직장폐쇄로 인하여 근로자가 출근하지 못한 기간은 원칙적으로 연차휴가일수 산정을 위한 연간 소정근로일수에서 제외되어야 한다. 다만 노동조합의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 사용자의 적법한 직장폐쇄가 이루어진 경우, 이러한 적법한 직장폐쇄 중 근로자가 위법한 쟁의행위에 참가한 기간은 근로자의 귀책으로 근로를 제공하지 않은 기간에 해당하므로, 연간 소정근로일수에 포함시키되 결근한 것으로 처리하여야 한다. 이와 달리 사용자의 위법한 직장폐쇄로 인하여 근로자가 출근하지 못한 기간을 근로자에 대하여 불리하게 고려할 수는 없으므로 원칙적으로 그 기간은 연간 소정근로일수 및 출근일수에 모두 산입되는 것으로 보는 것이 타당하다. 다만 위법한 직장폐쇄 중 근로자가 쟁의행위에 참가하였거나 쟁의행위 중 위법한 직장폐쇄가 이루어진 경우에 만일 위법한 직장폐쇄가 없었어도 해당 근로자가 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것이 명백하다면, 이러한 쟁의행위가 적법한지 여부를 살펴 적법한 경우에는 그 기간을 연간 소정근로일수에서 제외하고, 위법한 경우에는 연간 소정근로일수에 포함시키되 결근한 것으로 처리하여야 한다. 이처럼 위법한 직장폐쇄가 없었다고 하더라도 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백한지는 쟁의행위에 이른 경위 및 원인, 직장폐쇄 사유와의 관계, 해당 근로자의 쟁의행위에서의 지위 및 역할, 실제 이루어진 쟁의행위에 참가한 근로자의 수 등 제반 사정을 참작하여 신중하게 판단하여야 하고, 그 증명책임은 사용자에게 있다. 한편 노동조합의 전임자(이하 ‘노조전임자’라고 한다)는 사용자와의 사이에 기본적 노사관계는 유지되고 근로자로서의 신분도 그대로 가지는 것이지만 근로제공의무가 면제되고 사용자의 임금지급의무도 면제된다는 점에서 휴직상태에 있는 근로자와 유사하다. 이러한 노조전임자 제도가 단체협약 또는 사용자의 동의에 근거한 것으로 근로자의 단결권 유지·강화를 위해 필요할 뿐만 아니라 사용자의 노무관리업무를 대행하는 성격 역시 일부 가지는 점 등을 고려하면, 노조전임기간 동안 현실적으로 근로를 제공하지 않았다고 하더라도 결근한 것으로 볼 수 없고, 다른 한편 노동조합 및 노동관계조정법 등 관련 법령에서 출근한 것으로 간주한다는 규정 역시 두고 있지 않으므로 출근한 것으로 의제할 수도 없다. 결국, 근로제공의무가 면제되는 노조전임기간은 연차휴가일수 산정을 위한 연간 소정근로일수에서 제외함이 타당하다. 다만 노조전임기간이 연차휴가 취득 기준이 되는 연간 총근로일 전부를 차지하고 있는 경우라면, 단체협약 등에서 달리 정하지 않는 한 이러한 노조전임기간에 대하여는 연차휴가에 관한 권리가 발생하지 않는다. 그리고 위와 같이 연간 소정근로일수에서 노조전임기간 등이 차지하는 일수를 제외한 후 나머지 일수(이하 ‘실질 소정근로일수’라고 한다)만을 기준으로 근로자의 출근율을 산정하여 연차휴가 취득 요건의 충족 여부를 판단하게 되는 경우, 연차휴가 제도의 취지, 연차휴가가 가지는 1년간의 근로에 대한 대가로서의 성질, 연간 소정근로일수에서 제외하지 않고 결근으로 처리할 때 인정되는 연차휴가일수와의 불균형 등을 고려하면, 해당 근로자의 출근일수가 연간 소정근로일수의 8할을 밑도는 경우에 한하여, 본래 평상적인 근로관계에서 8할의 출근율을 충족할 경우 산출되었을 연차휴가일수에 대하여 실질 소정근로일수를 연간 소정근로일수로 나눈 비율을 곱하여 산출된 …

참조조문 구 근로기준법(2012. 2. 1. 법률 제11270호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 제24조 · 참조판례 대법원 2003. 9. 2. 선고 2003다4815, 4822, 4839 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2010다99279 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다4629 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2011다95519 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2013도7896 판결 · 요지가 길어 뒷부분을 줄임

[1] 근로기준법 제43조에 의하면, 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하고(제1항), 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다(제2항). 그리고 근로기준법 제109조 제1항은 근로기준법 제43조를 위반한 행위를 처벌하도록 정하고 있다. 이는 사용자로 하여금 매월 일정하게 정해진 기일에 근로자에게 근로의 대가 전부를 직접 지급하게 강제함으로써 근로자의 생활안정을 도모하려는 데에 입법 취지가 있으므로, 사용자가 어느 임금의 지급기일에 임금 전액을 지급하지 아니한 경우에는 위 각 규정을 위반한 죄가 성립한다. [2] 근로기준법 제43조의 입법 취지 등에 비추어 보면, 연차휴가미사용수당이 매월 일정한 날짜에 정기적으로 지급되는 임금은 아니어서 근로기준법 제43조 제2항이 곧바로 적용될 수는 없더라도, 사용자가 그 전액을 지급기일에 지급하지 아니하였다면 이로써 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제1항 위반죄는 성립한다. [3] 甲 주식회사 대표이사로서 사용자인 피고인이 甲 회사 근로자들의 연차휴가미사용수당을 정기지급일에 지급하지 아니하였다고 하여 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제2항 위반으로 기소된 사안에서, 공소장 기재 적용법조가 ‘근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제2항’으로 되어 있으나, 공소사실의 내용은 ‘피고인이 2006년 발생분 연차휴가미사용수당을 정기지급일인 2008. 2. 7.경 지급하지 아니하였다’는 취지임이 명백하여, 공소사실에 대한 적용법조는 ‘피고인이 연차휴가미사용수당 전액을 지급기일에 지급하지 아니하였다’는 근로기준법 제43조 제1항이므로, 공소장에 기재된 적용법조 중 근로기준법 제43조 제2항은 근로기준법 제43조 제1항의 오기이거나 법률적용의 착오이고, 피고인이 제1심 공판기일에 출석하여 공소사실을 모두 인정하였던 사실과 심리의 전 과정을 종합하면 공소사실에 근로기준법 제43조 제1항을 적용하는 것으로 적용법조를 바로잡더라도 피고인의 방어권이 침해된다고 하기 어려운데도, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례. [4] 노동조합 및 노동관계조정법 제46조가 규정한 사용자의 직장폐쇄는 사용자와 근로자의 교섭태도 및 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법 및 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등 구체적인 사정에 비추어 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야만 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정할 수 있다. 한편 근로자의 쟁의행위 등 구체적인 사정에 비추어 직장폐쇄의 개시 자체는 정당하다고 할 수 있지만, 어느 시점 이후에 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 직장폐쇄를 계속 유지하면서 근로자의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적에서 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 공격적 직장폐쇄의 성격으로 변질되었다고 볼 수 있는 경우에는, 그 이후의 직장폐쇄는 정당성을 상실한 것으로 보아야 한다. [5] 노동조합이 주도한 쟁의행위 자체의 정당성과 이를 구성하거나 여기에 부수되는 개개 행위의 정당성은 구별하여야 하므로, 일부 소수의 근로자가 폭력행위 등의 위법행위를 하였더라도, 전체로서의 쟁의행위마저 당연히 위법하게 되는 것은 아니다.

참조조문 [1] 근로기준법 제43조, 제109조 제1항 / [2] 근로기준법 제43조, 제109조 제1항 / [3] 근로기준법 제43조, 제109조 제1항, 형사소송법 제254조 제3항, 제298조 / [4] 형법 제20조, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호, 제4조, 제46조 / [5] 형법 제20조, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호, 제4조, 제37조 · 참조판례 [1][2] 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도1959 판결 / [1] 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도4323 판결 / [4] 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003두1097 판결, 대법원 2016. 5. 24. 선고 2012다85335 판결 / [5] 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003두8906 판결