1

2

3

원시취득

甲(명의 약정)

A

등기 없음

수단

채권자대위

상대방

B

2010. 3. 5.

2010. 4. 5.

甲·丙 도급계약 — 건축주·보존등기 명의는 甲 원시취득자→ 수급인 원시취득의 원칙을 뒤집는 명의 약정이다

공사 중

양도

甲이 A에게 7,000만 원에 양도 · 대금 완납 · 건축주 명의 변경 등기 없음

지위 인수

완공 후

丙이 공사 완료 · A에게 미인도 — B가 무단 점유·사용 설문 1

「기둥·외벽·지붕공사가 완료되고 실내 인테리어만 남은」 상태로 양도하게 하였다. 독립한 건물인지(2000다51872)를 먼저 묻는 장치다. 건물이 아니라면 소유권도 인도청구도 논할 수 없다.

건축주와 보존등기 명의를 甲으로 하기로 약정하였다. 수급인 원시취득 원칙의 예외(91다34790)를 끌어내는 문장이다. 이 한 줄이 없으면 丙이 원시취득자가 된다.

A에게 대금을 전액 받게 하고 건축주 명의까지 바꾸어 주었다. 「그래도 등기가 없으면 소유자가 아니다」(제186조)를 확인시키려는 배치다. 명의 변경은 등기가 아니다.

A가 도급인 지위를 인수하고 丙의 동의를 받았다. A가 丙에 대하여도 인도청구권을 갖게 하여, 丙의 점유회수청구권을 대위하는 두 번째 길을 열어 둔 것이다.

무단 점유자를 甲의 채권자 B로 설정하였다. 甲이 스스로 권리를 행사하지 않을 개연성을 높이는 장치다. 「채무자의 권리 불행사」 요건이 자연스럽게 충족된다.

「인도받을 수 있는 방법을 제시하라」고 물었다. 결론이 아니라 구성을 묻는다. 직접 청구가 왜 안 되는지, 대위는 어떤 권리를 어떻게 하는지가 채점 포인트다.

쟁점 ① · 원시취득

명의 약정이 있으면 도급인이 원시취득한다

도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.

91다34790

쟁점 ① · 건물

기둥·지붕·주벽이면 독립한 건물이다

독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다.

2000다51872

쟁점 ③·④ · 대위

물권적 청구권도 대위할 수 있다

피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 인도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니며, 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권에 관한 민법 제404조의 규정과 위와 같은 법리가 적용될 수 있다.

2006다82700

가. 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다. 나. 건물 신축공사에 있어서 그 건축허가 명의가 도급인측으로 되어 있고, 공사도급계약상 도급인이 공사대금을 미지급할 때에는 그 미지급한 금액에 대하여 완성된 건물로 대물변제하거나 또는 수급인에게 그 건물 소유권에 대한 가등기를 하여 주기로 하는 등 도급인이 완성된 건물의 소유권을 취득함을 전제로 한 약정이 있다면 수급인이 그의 노력과 재료를 들여 위 공사를 80% 가량 진행하고 중단할 당시 사회통념상 독립한 건물의 형태를 갖추고 있었다 하더라도 그 건물의 원시적 소유권은 그 인도 여부나 공사대금의 지급 여부에 관계없이 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것이라고 한 사례.

참조조문 가.나. 민법 제664조 · 참조판례 가. 대법원 1985.5.28. 선고 84다카2234 판결, 1990.2.13. 선고 89다카11401 판결, 1990.4.24. 선고 89다카18884 판결

[1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다. [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례.

참조조문 [1] 민법 제99조 제1항 / [2] 민법 제99조 제1항 · 참조판례 [1][2] 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결, 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결

[1] 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 인도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니며, 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권에 관한 민법 제404조의 규정과 위와 같은 법리가 적용될 수 있다. [2] 임대인의 임대차계약 해지권은 오로지 임대인의 의사에 행사의 자유가 맡겨져 있는 행사상의 일신전속권에 해당하는 것으로 볼 수 없다. [3] 채권자대위권을 행사함에 있어 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다. [4] 토지 소유권에 근거하여 그 토지상 건물의 임차인들을 상대로 건물에서의 퇴거를 청구할 수 있었더라도 퇴거청구와 건물의 임대인을 대위하여 임차인들에게 임대차계약의 해지를 통고하고 건물의 인도를 구하는 청구는 그 요건과 효과를 달리하는 것이므로, 위와 같은 퇴거청구를 할 수 있었다는 사정이 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제404조 / [2] 민법 제404조 / [3] 민법 제404조 / [4] 민법 제404조 · 참조판례 [1] 대법원 1963. 1. 24. 선고 62다825 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 / [2] 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결 / [3] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 대법원 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결, 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결