같은 문제의 다른 설문 · 〔사법시험 제51회(2009) 민법 제3문〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2-가 (17-1) · 설문 2-나 (12-8) · 설문 3 (9-1)
설문 2-가 (17-1) · 설문 2-나 (12-8) · 설문 3 (9-1)
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기출 원문 · 전체본
〔사법시험 제51회(2009) 민법 제3문〕
채무자 甲의 대지·주택과 물상보증인 乙·丙의 아파트에 걸친 공동저당에서, 어느 부동산이 먼저 경매되느냐에 따라 대위의 방향이 바뀝니다. 여기에 주택을 헐고 상가를 지은 뒤의 법정지상권, 가족만 남겨 둔 주민등록의 대항력까지 묻습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
공동저당 — 채무자 甲의 대지·주택 + 물상보증인 乙·丙의 아파트
설문 1 · 2-가 · 2-나 · 3○甲은 A로부터 1억 5,000만 원을 차용하면서 그 담보로 자기 소유 대지·지상주택 및 친구 乙, 丙 소유의 각 아파트에 공동저당권을 설정하여 주었다.
○이후 甲은 B로부터 5,000만 원을 차용하면서 자기 소유 대지·지상주택에 2순위 저당권을 설정하여 주었다.
○그 다음 위 주택을 철거하고 그 자리에 2층 상가를 신축하였는데 신축 상가에는 A·B의 저당권이 설정되어 있지 않다(아래 각 문항은 별개의 사안이다).
A의 공동담보는 넷 — 甲의 대지, 甲의 주택(→ 철거), 乙의 아파트, 丙의 아파트. B는 甲 소유 부동산에만 후순위다.
제 3 문
문 제
배점 합계 50점1
검토 대상10점설문 1 · 물상보증인 乙의 저당권 말소청구
甲이 변제기에 변제하지 못하자 A가 먼저 甲 소유 대지와 丙 소유 아파트에 저당권에 기한 경매를 신청하여 채권원리금 전액을 배당받았다. 이에 乙은 A에 대한 피담보채권이 모두 변제되어 소멸하였다는 이유로 자기 소유 아파트에 설정된 A 명의의 저당권설정등기의 말소등기를 청구할 수 있는가?
2
15점설문 2-가 · 후순위저당권자 B의 대위와 乙 아파트 낙찰대금의 배당
甲이 변제기에 변제하지 못하자 A가 먼저 甲 소유 대지에 경매를 신청하여 C에게 낙찰되었고, A는 1억 2,000만 원을 배당받았으며 B는 배당받지 못하였다. A가 다시 乙, 丙 소유 아파트들에 함께 경매를 신청하여 乙 소유 아파트는 1억 2,000만 원에, 丙 소유 아파트는 6,000만 원에 각 낙찰되었다. B는 공동저당 경매가 동시에 이루어지지 않아 전혀 배당받지 못해 부당하다며 A를 대위하여 乙 소유 아파트 낙찰대금에 대해 채권액 5,000만 원의 배당을 요구하였다. 乙 소유 아파트의 낙찰대금은 어떻게 배당되어야 할 것인가(경매비용과 이자는 고려하지 말 것)?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 17 공동저당에 17-1로 실려 있습니다.
3
15점설문 2-나 · 신축 상가의 법정지상권
위 2-가.의 사안에서 甲 소유의 대지를 낙찰받은 C가 甲을 상대로 상가건물의 철거 및 대지의 인도를 구하자, 甲은 자신에게 상가건물의 소유를 위한 법정지상권이 있다고 주장한다. 甲의 주장은 정당한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 12 법정지상권에 12-8로 실려 있습니다.
4
10점설문 3 · 가족 주민등록을 남긴 임차인의 대항력
乙 소유 아파트에 A 명의 저당권이 설정되기 전 이미 乙과 D 사이에 임대차계약이 체결되어 D가 주민등록을 마치고 인도받아 거주하고 있었는데, D는 가족과 계속 거주하면서 직장관계로 가족의 주민등록은 그대로 둔 채 자기 주민등록만 직장 근처로 옮겼다. 그 후 A의 경매신청으로 乙 소유 위 아파트가 제3자에게 낙찰되었을 경우, D는 위 아파트를 낙찰받은 새로운 소유자에게 자신의 임차권으로 대항할 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 채권각론 사례 9 주택임대차보호법에 9-1로 실려 있습니다.
출처: 2009년도 시행 제51회 사법시험 제2차시험 민법 제3문(법무부). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 설문 2-가·2-나는 이 글에서 각각 설문 2·3으로, 설문 3은 설문 4로 표시하였습니다.
사례형 · 물상보증인 상호간의 변제자대위와 말소청구 · 설문 1 (10점)
〔사법시험 제51회(2009) 민법 제3문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
甲 대지·丙 아파트 선경매 후담보물 세 개를 나란히 놓으면 어느 것이 팔렸고 남은 저당권이 누구에게 넘어가는지가 보인다.
대위로 이전되는 저당권설문 1의 검토 대상대위의 범위
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실1단계
A의 공동저당 — 甲 대지·주택 + 乙 아파트 + 丙 아파트 공동저당
2단계
甲의 변제기 도과
3단계
A가 甲 대지와 丙 아파트를 먼저 경매 — 원리금 전액 배당 이시배당→ 丙은 자기 아파트를 잃었다 — 출재한 물상보증인
4단계
乙이 「피담보채권 소멸」을 이유로 자기 아파트의 A 저당권 말소 청구 설문 1
3
검토의 틀
일곱 칸변제의 효과부종성상 채권 소멸 → 저당권 소멸이 원칙
예외변제자대위(제481조) → 채권·담보권이 소멸하지 않고 대위자에게 이전
丙의 지위물상보증인 · 저당권 실행으로 소유권 상실 → 구상권(제370조·제341조) + 대위
물상보증인 상호간제482조 ② 4호 → 3호 준용: 각 부동산 가액에 비례하여 대위
乙 아파트 저당권가액 비율만큼 丙에게 이전 → 말소 대상 ×, 부기등기 대상 ○
말소청구의 요건저당권의 절대적 소멸 — 이 사안에서는 충족 ×
결 론乙은 말소를 청구할 수 없다
丙이 「물상보증인」이라는 점이 핵심이다. 甲 소유 부동산만으로 전액 변제되었다면 저당권은 그냥 소멸하고 乙은 말소를 구할 수 있다.
4
설문 1의 쟁점 구조
乙은 자기 아파트의 A 명의 저당권설정등기 말소를 청구할 수 있는가 10점
쟁점 ①변제로 저당권은 소멸하는가
전제 사실피담보채권이 변제로 소멸하면 저당권도 소멸한다 — 부종성
전제 사실그러나 변제자대위가 일어나면 채권과 담보권은 소멸이 아니라 이전한다
물음누가 대위하는가→ 아파트를 잃은 물상보증인 丙이 출재 범위에서 A를 대위한다(제481조·제370조·제341조)
쟁점 ②물상보증인끼리는 어떻게 대위하는가
전제 사실제482조 제2항 제4호는 제3취득자 상호간에 관한 제3호를 준용한다
전제 사실인원수가 아니라 각 부동산의 가액에 비례한다
물음乙 아파트의 A 저당권은 어떻게 되는가→ 가액 비율만큼 丙에게 이전한다 — 말소가 아니라 부기등기의 대상이다(2001다21854)
쟁점 ③말소청구의 결론
전제 사실乙은 「피담보채권이 모두 변제되어 소멸하였다」고 주장한다
전제 사실그러나 저당권은 절대적으로 소멸하지 않고 丙에게 이전하였다
물음乙의 청구는→ 기각 — 아직 경매되지 않은 공동저당물의 소유자는 피담보채무 소멸만으로 말소를 구할 수 없다
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
A가 「甲 소유 대지와 丙 소유 아파트」를 함께 경매하게 하였다. 물상보증인 丙의 출재가 섞여 있다. 채무자 재산만으로 변제되었다면 대위가 없어 말소가 가능했을 것이다.
b
乙과 丙을 「친구」, 즉 두 물상보증인으로 두었다. 물상보증인 상호간의 대위 규정(제482조 ② 4호)이 적용되는 구조다.
c
乙 아파트를 「아직 경매되지 않은」 상태로 남겼다. 93다25417·2001다21854가 다룬 바로 그 지위 — 아직 경매되지 않은 공동저당물 소유자의 말소청구다.
d
乙이 「피담보채권 소멸」을 이유로 들게 하였다. 부종성이라는 원칙을 먼저 쓰고 변제자대위라는 예외로 뒤집는 논증 순서를 요구한다.
e
아파트 가액을 주지 않았다. 가액 비례라는 기준만 서술하면 된다. 숫자 계산은 설문 2-가에서 따로 묻는다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 물상보증인 상호간의 변제자대위와 말소청구 · 설문 1 (10점)
〔사법시험 제51회(2009) 민법 제3문〕 - 설문 1. 리딩판례
2001년 판결이 「수인의 물상보증인 사이의 대위는 제482조 제2항 제4호·제3호로 규율되고, 아직 경매되지 않은 공동저당물 소유자는 말소를 구할 수 없다」고 밝혔습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ②·③ · 물상보증인 상호간
다른 물상보증인의 부동산에 대한 저당권을 대위취득한다
자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 다른 물상보증인의 부동산에 대한 1번 저당권을 대위취득하고, 물상보증인이 대위취득한 선순위 저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 한다.
2001다21854
쟁점 ① · 말소청구
아직 경매되지 않은 공동저당물 소유자는 말소를 청구할 수 없다
아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 말소등기를 청구할 수 없다.
93다25417
계보
판례의 흐름
선고 순1994
93다25417
물상보증인 대위 ·
말소청구 불가
말소청구 불가
2001
2001다21854
수인의 물상보증인 —
가액 비례 대위
가액 비례 대위
쟁점 ①·②·③
물상보증인 상호간의 변제자대위와 저당권등기의 처리
민법 제481조 · 제482조 제2항 제4호·제3호 · 제341조 · 제370조리딩대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결[근저당권말소등기의회복등기절차이행청구]
공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 이러한 법리는 수인의 물상보증인이 제공한 부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다.), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 다른 물상보증인의 부동산에 대한 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유 부동산의 후순위 저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로 물상보증인이 대위취득한 선순위 저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고, 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로 말소등기를 청구할 수 없다.
·물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자가 변제받은 때에는 물상보증인은 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이 법리는 수인의 물상보증인이 제공한 부동산 중 일부가 경매된 경우에도 적용되어 물상보증인들 사이의 대위는 민법 제482조 제2항 제4호·제3호로 규율된다고 하였다.
·자기 소유 부동산이 먼저 경매되어 대위변제를 한 물상보증인은 다른 물상보증인의 부동산에 대한 1번 저당권을 대위취득하므로, 그 저당권설정등기는 말소가 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고, 아직 경매되지 않은 공동저당물 소유자는 피담보채무 소멸만으로 말소를 청구할 수 없다고 하였다.
→丙 아파트가 먼저 경매되어 A가 변제받았으므로 丙은 乙 아파트의 A 저당권을 각 아파트 가액 비율에 따라 대위취득한다.
→乙 아파트의 저당권등기는 丙 앞으로 이전의 부기등기가 될 성질이지 말소될 성질이 아니다.
→乙은 「아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자」이므로 피담보채무 소멸을 이유로 말소를 구할 수 없다 — 청구 기각.
참조조문 민법 제341조, 제342조제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 · 참조판례 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결
동지대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결[근저당권설정등기말소]
가. 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 나. 물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 말소등기를 청구할 수 없다.
·공동저당 목적물 중 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자가 변제받은 때에는 물상보증인은 변제자대위로 채무자 소유 부동산에 대한 1번저당권을 취득하며, 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지이고 그 상호간의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호·제3호에 의한다고 하였다.
·대위취득한 선순위저당권설정등기는 말소가 아니라 대위에 의한 이전의 부기등기 대상이라고 하였다.
→丙의 대위는 부기등기 없이도 법률상 당연히 일어난다 — 乙이 등기부만 보고 「A의 저당권」이라고 다투어도 실체는 丙의 것이다.
→「물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지」라는 판시가 乙·丙 두 물상보증인 사안을 직접 덮는다.
→답안은 2001다21854를 리딩으로, 이 판결을 그 원류로 함께 적는다.
참조조문 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조, 제370조, 제342조
조문
함께 볼 규정
민법 제341조물상보증인의 구상권 타인의 채무를 담보하기 위한 질권설정자가 그 채무를 변제하거나 질권의 실행으로 인하여 질물의 소유권을 잃은 때에는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다.
민법 제370조준용규정 제214조, 제321조, 제333조, 제340조, 제341조 및 제342조의 규정은 저당권에 준용한다.
민법 제481조변제자의 법정대위 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.
민법 제482조 ② 3호제삼취득자 상호간 제삼취득자중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제삼취득자에 대하여 채권자를 대위한다.
민법 제482조 ② 4호물상보증인 상호간 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다.
제4호가 제3호를 준용하므로 물상보증인 사이의 대위는 「인원수」가 아니라 「각 부동산의 가액」에 비례한다 — 제5호(보증인과의 관계)의 인원수 기준과 구별한다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 22. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔사법시험 제51회(2009) 민법 제3문〕
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이 글설문 1 (5-4)
물상보증인 상호간의 변제자대위(제482조 제2항 제4호, 각 재산 가액에 비례) - 대위로 저당권이 이전되므로 말소등기청구 불가
리딩판례 2001다21854 외 1건
공동저당 이시배당에서 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인 소유 부동산에 제368조 제2항 대위 불가(물상보증인의 변제자대위 우선)
리딩판례 95다36596 외 2건
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