같은 문제의 다른 설문 · 〔사법시험 제51회(2009) 민법 제3문〕 — 이 글은 설문 3입니다.
설문 1 (5-4) · 설문 2-가 (17-1) · 설문 2-나 (12-8)
설문 1 (5-4) · 설문 2-가 (17-1) · 설문 2-나 (12-8)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔사법시험 제51회(2009) 민법 제3문〕
채무자 甲의 대지·주택과 물상보증인 乙·丙의 아파트에 걸친 공동저당에서, 어느 부동산이 먼저 경매되느냐에 따라 대위의 방향이 바뀝니다. 여기에 주택을 헐고 상가를 지은 뒤의 법정지상권, 가족만 남겨 둔 주민등록의 대항력까지 묻습니다. 설문 4가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
공동저당 — 채무자 甲의 대지·주택 + 물상보증인 乙·丙의 아파트
설문 1 · 2-가 · 2-나 · 3○甲은 A로부터 1억 5,000만 원을 차용하면서 그 담보로 자기 소유 대지·지상주택 및 친구 乙, 丙 소유의 각 아파트에 공동저당권을 설정하여 주었다.
○이후 甲은 B로부터 5,000만 원을 차용하면서 자기 소유 대지·지상주택에 2순위 저당권을 설정하여 주었다.
○그 다음 위 주택을 철거하고 그 자리에 2층 상가를 신축하였는데 신축 상가에는 A·B의 저당권이 설정되어 있지 않다(아래 각 문항은 별개의 사안이다).
A의 공동담보는 넷 — 甲의 대지, 甲의 주택(→ 철거), 乙의 아파트, 丙의 아파트. B는 甲 소유 부동산에만 후순위다.
제 3 문
문 제
배점 합계 50점1
10점설문 1 · 물상보증인 乙의 저당권 말소청구
甲이 변제기에 변제하지 못하자 A가 먼저 甲 소유 대지와 丙 소유 아파트에 저당권에 기한 경매를 신청하여 채권원리금 전액을 배당받았다. 이에 乙은 A에 대한 피담보채권이 모두 변제되어 소멸하였다는 이유로 자기 소유 아파트에 설정된 A 명의의 저당권설정등기의 말소등기를 청구할 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 5 변제자대위에 5-4로 실려 있습니다.
2
15점설문 2-가 · 후순위저당권자 B의 대위와 乙 아파트 낙찰대금의 배당
甲이 변제기에 변제하지 못하자 A가 먼저 甲 소유 대지에 경매를 신청하여 C에게 낙찰되었고, A는 1억 2,000만 원을 배당받았으며 B는 배당받지 못하였다. A가 다시 乙, 丙 소유 아파트들에 함께 경매를 신청하여 乙 소유 아파트는 1억 2,000만 원에, 丙 소유 아파트는 6,000만 원에 각 낙찰되었다. B는 공동저당 경매가 동시에 이루어지지 않아 전혀 배당받지 못해 부당하다며 A를 대위하여 乙 소유 아파트 낙찰대금에 대해 채권액 5,000만 원의 배당을 요구하였다. 乙 소유 아파트의 낙찰대금은 어떻게 배당되어야 할 것인가(경매비용과 이자는 고려하지 말 것)?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 17 공동저당에 17-1로 실려 있습니다.
3
15점설문 2-나 · 신축 상가의 법정지상권
위 2-가.의 사안에서 甲 소유의 대지를 낙찰받은 C가 甲을 상대로 상가건물의 철거 및 대지의 인도를 구하자, 甲은 자신에게 상가건물의 소유를 위한 법정지상권이 있다고 주장한다. 甲의 주장은 정당한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 12 법정지상권에 12-8로 실려 있습니다.
4
검토 대상10점설문 3 · 가족 주민등록을 남긴 임차인의 대항력
乙 소유 아파트에 A 명의 저당권이 설정되기 전 이미 乙과 D 사이에 임대차계약이 체결되어 D가 주민등록을 마치고 인도받아 거주하고 있었는데, D는 가족과 계속 거주하면서 직장관계로 가족의 주민등록은 그대로 둔 채 자기 주민등록만 직장 근처로 옮겼다. 그 후 A의 경매신청으로 乙 소유 위 아파트가 제3자에게 낙찰되었을 경우, D는 위 아파트를 낙찰받은 새로운 소유자에게 자신의 임차권으로 대항할 수 있는가?
출처: 2009년도 시행 제51회 사법시험 제2차시험 민법 제3문(법무부). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 설문 2-가·2-나는 이 글에서 각각 설문 2·3으로, 설문 3은 설문 4로 표시하였습니다.
사례형 · 가족의 주민등록을 남긴 임차인의 대항력 존속 · 설문 3 (10점)
〔사법시험 제51회(2009) 민법 제3문〕 - 설문 3.
1
당사자 관계도
경매 낙찰 후대항요건설문 3의 검토 대상경매의 원인
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실1단계
乙·D 임대차 — D가 인도받고 주민등록(전입신고) 대항력 취득→ 주임법 제3조 ①: 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력
2단계
乙 아파트에 A 명의 저당권 설정→ D의 대항력이 저당권보다 앞선다
3단계
D가 직장관계로 본인 주민등록만 이전, 가족 주민등록은 그대로 · 가족과 계속 거주 핵심 사실
4단계
A의 경매신청 → 제3자 낙찰
5단계
D가 낙찰인에게 임차권으로 대항할 수 있는가 설문 3
3
검토의 틀
여덟 칸대항요건주택의 인도 + 주민등록(주임법 제3조 ①) — 취득 시뿐 아니라 존속 중에도 유지되어야
주민등록의 기능임차권의 존재를 제3자가 인식할 수 있게 하는 공시
가족의 주민등록임차인 본인뿐 아니라 배우자·자녀 등 가족의 주민등록도 포함(95다30338)
본인만 전출가족이 점유·주민등록을 유지 → 전체적·종국적 이탈 × → 대항력 존속(88다카143)
A 저당권과의 선후D의 대항력이 앞섬 → 최선순위
경매의 효과대항력 있는 임차권은 보증금 전액 변제 전에는 소멸 ×(주임법 제3조의5 단서)
낙찰인의 지위임대인 지위 승계(주임법 제3조 ④)
결 론D는 낙찰인에게 대항할 수 있다
가족까지 모두 전출했다가 재전입했다면 그 사이 대항력이 끊겨 재전입 다음 날부터 새로 취득한다 — 이 사안과의 대비점이다.
4
설문 3의 쟁점 구조
본인 주민등록만 옮긴 D는 낙찰인에게 임차권으로 대항할 수 있는가 10점
쟁점 ①주민등록은 계속 있어야 하는가
전제 사실주민등록은 대항력 취득 시뿐 아니라 유지를 위해서도 계속 존속하여야 한다
전제 사실D 본인은 직장 근처로 주민등록을 옮겼다
물음이것으로 대항력이 끊기는가→ 가족이 점유를 계속하며 주민등록을 두고 있으면 전체적·종국적 이탈이 아니다(88다카143·95다30338)
쟁점 ②가족의 주민등록도 대항요건인가
전제 사실주임법 제3조 제1항의 주민등록은 임차인 본인뿐 아니라 배우자나 자녀 등 가족의 주민등록을 포함한다
전제 사실임차권의 공시라는 기능이 유지되면 족하다
물음D의 대항력은→ 중단 없이 존속한다
쟁점 ③경매로 임차권이 소멸하는가
전제 사실D의 대항력은 A의 저당권보다 앞선다
전제 사실보증금이 모두 변제되지 아니한 대항력 있는 임차권은 경락으로 소멸하지 않는다(주임법 제3조의5 단서)
물음낙찰인과의 관계는→ 낙찰인은 임대인의 지위를 승계하고(제3조 ④) D는 임차권으로 대항할 수 있다
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
D의 임대차와 전입을 A의 저당권 「전」에 두었다. D가 최선순위임을 확정하는 배치다. 저당권 뒤에 전입했다면 경락으로 임차권이 소멸한다.
b
「가족과 계속 거주」와 「가족의 주민등록은 그대로」를 함께 적었다. 점유와 주민등록의 공시 두 요소가 모두 유지된다는 사실이다. 판례의 요건 문장 그대로다.
c
본인만 「직장관계로」 옮기게 하였다. 종국적 이탈 의사가 없다는 정황이다. 일시 이전임을 드러낸다.
d
낙찰인을 「새로운 소유자」로 불렀다. 주임법 제3조 제4항의 「임차주택의 양수인」에 경매 낙찰인이 포함된다는 점을 짚으라는 신호다.
e
배점이 10점이다. 주민등록의 존속 요건 4점, 가족 주민등록의 포함 3점, 경매와 낙찰인 승계 3점 정도가 자연스럽다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 가족의 주민등록을 남긴 임차인의 대항력 존속 · 설문 3 (10점)
〔사법시험 제51회(2009) 민법 제3문〕 - 설문 3. 리딩판례
1989년 판결이 「가족의 주민등록을 둔 채 임차인만 일시 옮긴 경우 대항력을 잃지 않는다」고 했고, 1996년 판결이 「주민등록에는 가족의 주민등록이 포함된다」고 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 존속
임차인만 일시 옮긴 경우 대항력을 상실하지 않는다
임차인이 그 가족과 함께 그 주택에 대한 점유를 계속하고 있으면서 그 가족의 주민등록은 그대로 둔 채 임차인만 주민등록을 일시 다른 곳으로 옮긴 경우라면 전체적으로나 종국적으로 주민등록의 이탈이라고 볼 수 없는 만큼 임대차의 제3자에 대한 대항력을 상실하지 아니한다.
88다카143
쟁점 ② · 가족
주민등록은 가족의 주민등록을 포함한다
주택임대차보호법 제3조 제1항에서 규정하고 있는 주민등록이라는 대항요건은 임차인 본인뿐만 아니라 그 배우자나 자녀 등 가족의 주민등록을 포함한다.
95다30338
계보
판례의 흐름
선고 순1989
88다카143
주민등록은 존속 요건 ·
가족 잔존 시 유지
가족 잔존 시 유지
1996
95다30338
가족의 주민등록
포함
포함
쟁점 ①·②·③
주민등록의 존속과 가족의 주민등록
주택임대차보호법 제3조 제1항·제4항 · 제3조의5리딩대법원 1989. 1. 17. 선고 88다카143 판결[건물명도]
가. 주택임차인이 그 임대차로서 제3자에게 대항하기 위한 요건으로서의주택임대차보호법 제3조 소정의 주민등록은 그 대항력취득시 뿐만 아니라 그 대항력을 유지하기 위하여서도 계속 존속하고 있어야 한다. 나. 임차인이 그 가족과 함께 그 주택에 대한 점유를 계속하고 있으면서 그 가족의 주민등록은 그대로 둔 채 임차인만 주민등록을 일시 다른 곳으로 옮긴 경우라면 전체적으로나 종국적으로 주민등록의 이탈이라고 볼 수 없는 만큼 임대차의 제3자에 대한 대항력을 상실하지 아니한다.
·주택임차인이 제3자에게 대항하기 위한 요건인 주민등록은 대항력 취득 시뿐만 아니라 그 대항력을 유지하기 위하여서도 계속 존속하고 있어야 한다고 하였다.
·임차인이 가족과 함께 점유를 계속하면서 가족의 주민등록은 그대로 둔 채 임차인만 주민등록을 일시 다른 곳으로 옮긴 경우라면 전체적으로나 종국적으로 주민등록의 이탈이라고 볼 수 없어 대항력을 상실하지 않는다고 하였다.
→D는 가족과 계속 거주하면서 가족의 주민등록을 둔 채 본인만 직장 근처로 옮겼으므로 대항력은 중단 없이 존속한다.
→D의 대항력은 A의 저당권 설정 전에 취득된 것이므로 경매절차에서 최선순위다.
→따라서 D의 임차권은 경락으로 소멸하지 않고 낙찰인이 임대인 지위를 승계한다 — D는 대항할 수 있다.
참조조문 주택임대차보호법 제3조 · 참조판례 대법원 1987.2.24. 선고 86다카1695 판결
동지대법원 1996. 1. 26. 선고 95다30338 판결[배당이의]
[1] 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 규정하고 있는 주민등록이라는 대항요건은 임차인 본인뿐만 아니라 그 배우자나 자녀 등 가족의 주민등록을 포함한다. [2] 주택 임차인이 그 가족과 함께 그 주택에 대한 점유를 계속하고 있으면서 그 가족의 주민등록을 그대로 둔 채 임차인만 주민등록을 일시 다른 곳으로 옮긴 경우라면, 전체적으로나 종국적으로 주민등록의 이탈이라고 볼 수 없는 만큼, 임대차의 제3자에 대한 대항력을 상실하지 아니한다.
·주택임대차보호법 제3조 제1항의 주민등록이라는 대항요건은 임차인 본인뿐 아니라 배우자나 자녀 등 가족의 주민등록을 포함하며, 가족과 함께 점유를 계속하면서 가족의 주민등록을 그대로 둔 채 임차인만 일시 옮긴 경우 대항력을 상실하지 않는다고 하였다.
→「가족의 주민등록도 대항요건」이라는 판시로 D의 가족 주민등록이 공시 기능을 그대로 수행함을 뒷받침한다.
→배당이의 사건이었다는 점에서 경매절차에서의 대항력 판단 기준으로 바로 쓸 수 있다.
→가족까지 모두 전출했다가 돌아온 경우와 구별하는 대비점을 한 줄 적으면 답안이 선명해진다.
참조조문 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항 / [2] 주택임대차보호법 제3조 제1항 · 참조판례 [1][2] 대법원 1989. 1. 17. 자 88다카143 결정 / [1] 대법원 1987. 10. 26. 선고 87다카14 판결, 대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카3093, 3094 판결, 대법원 1995. 6. 5. 자 94마2134 결정 / [2] 1987. 2. 24. 선고 86다카1695 판결
조문
함께 볼 규정
주택임대차보호법 제3조 ①대항력 등 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제삼자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다.
주택임대차보호법 제3조 ④임대인 지위의 승계 임차주택의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.
주택임대차보호법 제3조의5경매에 의한 임차권의 소멸 임차권은 임차주택에 대하여 「민사집행법」에 따른 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락에 따라 소멸한다. 다만, 보증금이 모두 변제되지 아니한, 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다.
제3조의5 단서의 「대항력이 있는 임차권」은 말소기준권리(여기서는 A의 저당권)보다 먼저 대항요건을 갖춘 임차권을 뜻하므로, D의 대항력 취득 시점과 존속 여부를 먼저 확정하여야 한다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 22. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔사법시험 제51회(2009) 민법 제3문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
물상보증인 상호간의 변제자대위(제482조 제2항 제4호, 각 재산 가액에 비례) - 대위로 저당권이 이전되므로 말소등기청구 불가
리딩판례 2001다21854 외 1건
공동저당 이시배당에서 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인 소유 부동산에 제368조 제2항 대위 불가(물상보증인의 변제자대위 우선)
리딩판례 95다36596 외 2건
Share article