1

2

3

4

B의 대위

×

A 잔존

3,000만

안분

2 : 1

乙 아파트

A 2,000만 · 乙 1억

A의 채권 1억 5,000만 원 중 잔존 3,000만 원을 乙·丙 아파트가 어떻게 분담하는지가 풀이의 몫이다.

1단계

2단계

A가 甲 대지를 먼저 경매 → C 낙찰, A 1억 2,000만 배당, B 0 채무자 재산 선경매→ B의 대지 위 저당권은 소멸했지만 배당은 받지 못했다

3단계

A가 乙·丙 아파트를 함께 경매 — 乙 1억 2,000만 · 丙 6,000만 낙찰 동시배당

4단계

B가 A를 대위하여 乙 아파트 낙찰대금에서 5,000만 배당 요구 설문 2-가

이번에는 「甲 소유 대지」를 먼저 경매하게 하였다. 설문 1과 순서를 뒤집었다. 채무자 재산 선경매이므로 물상보증인 쪽에 대위가 생기지 않고, 후순위자 B의 대위가 문제된다.

B가 「동시에 이루어지지 않아 부당하다」고 주장하게 하였다. 제368조 제2항 후문의 취지를 그대로 원용하는 주장이다. 조문의 적용 범위(채무자 소유 부동산끼리)를 아는지 본다.

乙·丙 아파트를 「함께」 경매하고 낙찰가를 2 : 1로 맞추었다. 동시배당 안분 계산이 깔끔하게 떨어지도록 설계했다. 3,000만 원을 2,000만과 1,000만으로 나누는 계산이다.

A의 배당액을 1억 2,000만 원으로 주어 잔존 3,000만 원을 남겼다. 전액 만족이었다면 안분할 것이 없다. 잔존 채권이 있어야 물상보증인 사이의 분담이 문제된다.

「경매비용과 이자는 고려하지 말 것」이라고 하였다. 숫자를 단순화하여 법리 서술에 집중하라는 뜻이다. 배당표를 세 줄(A·乙·B)로 정리하면 된다.

甲의 주택을 이미 철거된 상태로 두었다. B가 대위할 「채무자 소유의 다른 부동산」이 사실상 없다. B의 손해가 실감 나게 설계되었지만 결론은 바뀌지 않는다.

쟁점 ①·② · 대위 부정

물상보증인 소유 토지에는 제368조 제2항이 적용되지 않는다

먼저 주채무자의 토지에 대하여 근저당권이 실행되어 경매대금에서 1번 근저당권의 피담보채권액을 넘는 금액이 배당된 경우에는, 변제자 대위의 법리에 비추어 볼 때 민법 제368조 제2항은 적용되지 않으므로 후순위(2번) 저당권자인 채권자는 물상보증인 소유 토지에 대하여 자신의 1번 근저당권을 대위행사할 수 없다.

95다36596

쟁점 ③ · 동시배당

동시배당은 각 부동산의 경매대가에 비례하여 안분한다

민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절한다.

2013다16992 전합

[1] 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 물상보증인에 대한 근저당권의 피담보채권의 발생 원인인 어음거래 약정이 그 결산기가 정하여져 있지 않고 물상보증인의 토지에 대하여 아직 경매신청이 되지 않았더라도, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행된 이상, 채권자와 물상보증인 사이의 근저당권 설정계약의 원인관계인 어음거래 약정에 기한 거래는 그로써 종료되고 그 경매신청시에 그 피담보채권이 확정된다. [2] 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행되어 경매대금에서 1번 근저당권의 피담보채권액을 넘는 금액이 배당된 경우에는, 변제자 대위의 법리에 비추어 볼 때 민법 제368조 제2항은 적용되지 않으므로 후순위(2번) 저당권자인 채권자는 물상보증인 소유 토지에 대하여 자신의 1번 근저당권을 대위행사할 수 없고, 따라서 물상보증인의 근저당권설정등기는 그 피담보채무의 소멸로 인하여 말소되어야 한다.

참조조문 [1] 민법 제357조 제1항 / [2] 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조 · 참조판례 [1] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결, 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다17979, 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결 / [2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 1995. 6. 13. 자 95마500 결정

가. 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 나. 물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 말소등기를 청구할 수 없다.

참조조문 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조, 제370조, 제342조

공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당(同時配當)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당(異時配當)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다. 민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)에서 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다. 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다. 그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다. 그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.

참조조문 민법 제357조, 제368조 · 참조판례 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결(변경), 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결