1

2

3

丙

단순 악의

제2매매

유효

甲의 의무

이행불능

등기청구

기각

계약일

甲·乙 제1매매 — 5억 원, 계약금 5,000만 · 중도금 2억 원 수령 제1매매

그 뒤

2015. 8. 4.

丙이 대금 완납 · 소유권이전등기 — 甲의 乙에 대한 등기의무 이행불능 설문 1

丙이 「이 사건 계약을 알면서도」 매수하였다고 적었다. 악의는 있으나 적극 가담은 없다. 반사회성의 요건 두 층(배임 + 적극 가담)을 나누어 쓰게 하는 장치다.

丙의 매수 동기를 「지가 상승 기대」로 두었다. 자유경쟁의 영역이다. 더 좋은 조건을 제시하여 산 것만으로는 반사회성이 없다는 논거가 된다.

「대금을 전액 지급하고 소유권이전등기를 마쳤다」고 하였다. 등기 완료가 이행불능의 표지다. 등기 전이라면 아직 이행불능이 아니라는 대비를 떠올리게 한다.

날짜를 2015. 8. 4. 하나만 주었다. 이행불능의 기준시이자 설문 2의 전보배상액 산정 기준시다. 하나의 날짜를 두 설문에서 쓰게 한다.

배점이 10점이다. 제103조 요건과 포섭 6점, 이행불능과 결론 4점 정도가 자연스럽다.

쟁점 ① · 반사회성

단순 악의로는 부족, 적극 가담이 필요

적극가담하는 행위는 매수인이 다른 사람에게 매매목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다.

93다55289

쟁점 ② · 이행불능

전보배상은 이행불능 당시의 시가

매매계약의 이행불능으로 인한 전보배상책임의 범위는 이행불능 당시의 매매목적물의 시가에 의하여야 하고 그와 같은 시가 상당액이 곧 통상의 손해다.

92다20163

부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 매매로서, 그 적극가담하는 행위는 매수인이 다른 사람에게 매매목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다.

참조조문 민법 제103조 · 참조판례 1981.12.22. 선고 81다카197 판결, 1988.9.27. 선고 84다카2267 판결

가. 매매목적부동산에 관하여 이미 제3자의 처분금지가처분등기가 기입되었다 할지라도 이는 단지 그에 저촉되는 범위 내에서 가처분채권자에게 대항할 수 없는 효과가 있다는 것일 뿐 그것에 의하여 곧바로 부동산 위에 어떤 지배관계가 생겨서 채무자가 그 부동산을 임의로 타에 처분하는 행위 자체를 금지하는 것은 아니라 하겠으므로 가처분등기로 인하여 바로 계약이 이행불능으로 되는 것은 아니다. 나. 매매계약의 이행불능으로 인한 전보배상책임의 범위는 이행불능 당시의 매매목적물의 시가에 의하여야 하고 그와 같은 시가 상당액이 곧 통상의 손해라 할 것이고, 그 후 시가의 등귀는 채무자가 알거나 알 수 있었을 경우에 한하여 이를 특별사정으로 인한 손해로 보아 그 배상을 청구할 수 있는 것이므로 이행불능 당시의 시가가 계약 당시의 그것보다 현저하게 앙등되었다 할지라도 그 가격을 이른바 특별사정으로 인한 손해라고 볼 수 없다. 다. 민법상의 과실상계제도는 채권자가 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙에 따라 손해의 발생에 관한 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로 단순한 부주의라도 그로 말미암아 손해가 발생하거나 확대된 원인을 이루었다면 피해자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있고, 채무불이행으로 인한 손해배상책임의 범위를 정함에 있어서의 과실상계사유의 유무는 개별사례에서 문제된 계약의 체결 및 이행경위와 당사자 쌍방의 잘못을 비교하여 종합적으로 판단하여야 한다. 라. 이중매수인이 매매목적부동산에 관하여 처분금지가처분등기가 기입된 사실을 알았으나 매도인으로부터 자기 책임하에 가처분등기를 청산, 정리한다는 취지의 약속을 받음에 따라 매매대금을 전부 지급한 행위는 과실상계사유가 되지 아니한다고 한 사례.

참조조문 가.나.민법 제390조/ 나. 민법 제393조/ 다.라. 민법 제396조/ 라. 민법 제588조 · 참조판례 가. 대법원 1991.7.26. 선고 91다8104 판결 / 나. 1978.1.10. 선고 77다963 판결, 1987.6.23. 선고 86다카2549 판결, 1990.12.7. 선고 90다5672 판결 / 다. 대법원 1991.1.25. 선고 90다6491 판결, 1992.5.12. 선고 92다6112 판결, 1992.11.13. 선고 92다14687 판결