같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사시험 제4회(2015) 민사법 제1문의 1〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2-(2) (8-15) · 설문 3 (9-3)
설문 2-(2) (8-15) · 설문 3 (9-3)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제4회(2015) 민사법 제1문의 1〕
C → B → A로 이어지는 매매 사슬 위에서 A가 채권자대위소송을 세 번 제기합니다. 피보전채권의 부존재가 기판력으로 확정된 경우, 무권대리로 밝혀진 경우, 제2매수인 E가 확정판결로 등기를 마친 경우에 법원이 어떤 주문을 써야 하는지 묻습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
C → B → A의 매매 사슬과 A의 첫 대위소송
설문 1○B는 2002. 1. 1. C로부터 X토지를 10억 원에 매수하고 대금 전액을 지급하고 토지를 인도받았으나, C가 시가 상승을 이유로 10억 원을 더 요구하며 등기를 거절하자 2009. 12. 4. A에게 X토지를 25억 원에 매도하였다.
○A는 2011. 5. 8. C를 상대로 B를 대위하여 2002. 1. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였는데, 재판과정에서 A가 앞서 B를 상대로 제기한 2009. 12. 4.자 매매 원인 소유권이전등기청구의 소에서 그 매매계약이 적법하게 해제되었다는 이유로 패소판결을 받아 2010. 12. 30. 확정된 사실이 밝혀졌다(설문 1).
A의 B에 대한 등기청구권이 「없다」는 것이 전소 확정판결로 굳어져 있습니다. 대위소송에서 피보전채권의 부존재는 소송요건의 문제입니다.
추가사실
B·C 공동피고 소송과 B의 무권대리 주장
설문 2-(2)○한편 A는 2011. 6. 18. B·C를 공동피고로 B에게는 2009. 12. 4.자 매매를, C에게는 B를 대위하여 2002. 1. 1.자 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기의 이행을 구하는 소를 제기하였는데, B는 X토지를 관리하던 동생 D가 권한 없이 B의 대리인을 자처하며 매도한 것이어서 자신은 매매계약과 무관하다고 주장하였다(설문 2).
추가사실
배임행위에 적극 가담한 E의 확정판결과 등기
설문 3○또한 E는 C가 B에게 X토지를 매도한 사실을 알면서도 C의 배임적 처분행위에 적극 가담하여 2012. 3. 5. C와 매매계약을 체결하고, C를 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기해 2012. 9. 1. 무변론 승소판결이 확정되자 그에 기해 E 명의의 이전등기를 마친 후, X토지에 컨테이너를 설치하여 사무실로 쓰면서 토지 전부를 부지·주차장으로 사용하고 있다.
○이에 A는 2014. 7. 10. E를 상대로 B·C를 대위하여 E 명의 등기가 반사회적 법률행위에 기한 원인무효라는 이유로 그 말소와 컨테이너 철거 및 X토지 인도를 구하는 소를 제기하였고, E는 확정판결에 따라 적법하게 등기하였으므로 청구가 모두 부당하다고 주장하였다(설문 3).
E의 등기는 「무효인 매매」 위에 「유효한 확정판결」이 얹힌 것입니다. 실체법의 무효와 소송법의 기판력이 부딪히는 지점이 설문 3의 핵심입니다.
제 1 문의 1
문 제
배점 합계 50점1
검토 대상10점설문 1 · 전소 패소 확정과 대위소송
A가 C를 상대로 제기한 위 채권자대위소송에서 A의 B에 대한 전소 패소판결이 확정된 사실이 밝혀진 경우, 법원은 어떠한 판단을 하여야 하며 그 이유는 무엇인가?
2
10점설문 2-(2) · 무권대리가 밝혀진 경우 B·D에 대한 판단
B의 주장이 받아들여질 경우에 대비하여 A가 위 소송절차에서 D에 대하여 손해배상을 구하는 예비적 청구를 추가하여 D가 피고로 추가되었고 B의 주장이 모두 사실로 밝혀졌을 경우, 법원은 B와 D에 대하여 각각 어떠한 판단을 하여야 하며 그 이유는 무엇인가?
책의 설문 번호는 「2-(2)」입니다.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 8 무권대리에 8-15로 실려 있습니다.
3
30점설문 3 · E 상대 말소·철거·인도 청구
A가 E를 상대로 제기한 위 등기말소 및 철거·인도 청구의 소에서 법원은 어떠한 판단을 하여야 하며, 그 이유는 무엇인가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 9 채권자대위권에 9-3으로 실려 있습니다.
출처: 2015년도 시행 제4회 변호사시험 민사법 사례형 제1문의 1(법무부). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 전소 확정판결과 채권자대위소송의 당사자적격 · 설문 1 (10점)
〔변호사시험 제4회(2015) 민사법 제1문의 1〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
2011. 5. 8. 소 제기피보전채권피대위권리설문 1의 검토 대상전소 확정판결의 효력
2
시간순 타임라인
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2002. 1. 1.
B가 C로부터 X토지 매수 — 10억 원 완납 · 인도, 등기는 거절당함 피대위권리
2009. 12. 4.
B가 A에게 X토지를 25억 원에 매도 피보전채권
2010. 12. 30.
A → B 이전등기청구 소송에서 「매매 적법 해제」를 이유로 A 패소 확정 기판력→ A의 B에 대한 등기청구권이 존재하지 않음이 확정
2011. 5. 8.
A가 C를 상대로 B를 대위하여 이전등기 청구 — 재판 중 전소 확정 사실 판명 설문 1
3
검토의 틀
다섯 칸대위소송의 요건피보전채권 · 보전의 필요성 · 권리 불행사 → 당사자적격(소송요건)
피대위권리채무자의 제3채무자에 대한 권리 → 본안(청구의 당부)
전소 판결A → B 등기청구 기각 확정 — 표준시 현재 청구권 부존재에 기판력
대위소송 법원전소 기판력에 저촉되는 판단 ✕ → 피보전채권 있다고 볼 수 없음
결론의 형식당사자적격 흠결 → 소 각하 (청구기각 ✕)
「피보전채권이 없으면 각하, 피대위권리가 없으면 기각」의 구별을 먼저 세우고, 전소 기판력이 피보전채권 쪽에 걸린다는 점을 잇는다.
4
설문 1의 쟁점 구조
전소에서 피보전채권 부존재가 확정되면 대위소송은 어떻게 되는가 10점
쟁점 ①피보전채권의 존재는 어떤 성질의 요건인가
전제 사실대위소송에서 피보전채권의 존재는 원고의 당사자적격에 관한 소송요건
전제 사실피대위권리의 부존재는 본안의 문제(청구기각)
물음흠결하면→ 소 각하 — 주문이 달라진다(87다카2753)
쟁점 ②전소 확정판결의 기판력은 어디에 미치는가
전제 사실A → B 등기청구가 「매매 해제」를 이유로 기각되어 2010. 12. 30. 확정
전제 사실표준시 현재 A의 B에 대한 등기청구권 부존재에 기판력(민소법 제216조·제218조)
물음대위소송 법원은→ 이와 모순되게 피보전채권의 존재를 인정할 수 없다
쟁점 ③결론
전제 사실피보전채권이 없으므로 A는 B의 권리를 대위행사할 당사자적격이 없다
전제 사실피대위권리(B의 C에 대한 등기청구권)의 당부는 판단하지 않는다
물음법원의 주문은→ 소 각하
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
전소를 「매매계약이 적법하게 해제되었다」는 이유의 패소로 두었다. A의 B에 대한 등기청구권이 실체법상 없다는 판단이 기판력으로 굳어졌다. 대위소송 법원이 뒤집을 수 없는 전제다.
b
전소 확정(2010. 12. 30.)을 대위소송 제기(2011. 5. 8.)보다 앞에 두었다. 소 제기 당시부터 당사자적격이 없었던 사안이다. 소송 중 사정변경 문제를 피하고 각하 결론을 깔끔하게 만든다.
c
「재판과정에서 밝혀졌다」고 적었다. 당사자적격은 직권조사사항이다. 피고 C가 항변하지 않아도 법원이 조사하여 각하한다는 점을 쓰게 한다.
d
「어떠한 판단」과 「이유」를 함께 물었다. 각하·기각의 구별과 그 근거(소송요건 vs 본안)를 모두 적어야 한다. 주문만 쓰면 절반이다.
e
배점이 10점이다. 피보전채권 = 당사자적격 4점, 전소 기판력 3점, 각하 결론 3점 정도가 균형이다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 전소 확정판결과 채권자대위소송의 당사자적격 · 설문 1 (10점)
〔변호사시험 제4회(2015) 민사법 제1문의 1〕 - 설문 1. 리딩판례
피보전채권이 인정되지 않으면 대위소송은 당사자적격 흠결로 각하된다는 1988년 판결이 설문 1의 축입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ①·③ · 각하
피보전채권 부존재 → 당사자적격 없음 → 각하
채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다.
87다카2753
쟁점 ① · 대비
채무자가 이미 재판상 행사한 경우도 당사자적격 ✕
채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안판결을 받았더라도 채권자는 대위할 당사자적격이 없다.
92다30016
계보
판례의 흐름
선고 순1988
87다카2753
피보전채권 ✕ →
당사자적격 ✕ · 각하
당사자적격 ✕ · 각하
1992
92다30016
채무자가 재판상
행사한 뒤에도 각하
행사한 뒤에도 각하
쟁점 ①·②·③
피보전채권의 부존재와 소의 적법
민법 제404조 · 민사소송법 제216조·제218조리딩대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카2753 판결[소유권이전등기말소]
채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수 밖에 없다.
·채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니하면, 채권자는 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없으므로 대위소송은 부적법하여 각하하여야 한다고 하였다.
→A의 B에 대한 등기청구권이 전소 확정판결로 부존재가 확정되었으므로 대위소송 법원은 피보전채권을 인정할 수 없다.
→따라서 A는 B의 C에 대한 등기청구권을 대위행사할 당사자적격이 없고, 법원은 본안(2002 매매의 유효 여부)에 들어가지 않고 소를 각하한다.
→피대위권리가 없는 경우(청구기각)와 주문이 다르다는 점을 이유에 함께 적는다.
참조조문 민법 제404조
참고대법원 1992. 11. 10. 선고 92다30016 판결[소유권이전등기말소]
채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서 채권자가 대위권을 행사할 당시는 이미 채무자가 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다
·채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 않는 경우에 한하여 행사할 수 있으므로, 채무자가 이미 권리를 재판상 행사하였을 때에는 패소하였더라도 채권자에게 당사자적격이 없다고 하였다.
→대위소송의 요건(피보전채권·보전의 필요성·권리 불행사)이 모두 당사자적격의 요소이고, 흠결 시 각하된다는 구조를 확인해 주는 판결이다.
참조조문 민법 제404조, 민사소송법 제47조 · 참조판례 대법원 1970.4.28. 선고 69다1311 판결(집18①민347), 1980.5.27. 선고 80다735 판결, 1981.7.7. 선고 80다2751 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제404조 ①채권자대위권 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제216조 ①기판력의 객관적 범위 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.
민사소송법 제218조 ①기판력의 주관적 범위 확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인) 또는 그 승계인을 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 효력이 미친다.
전소의 당사자는 A와 B이므로 그 기판력은 A에게 미친다. A가 다시 원고가 된 대위소송에서 법원은 A의 B에 대한 등기청구권이 있다고 판단할 수 없다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제4회(2015) 민사법 제1문의 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
이 글설문 1 (9-2)
채권자대위소송에서 피보전채권의 존재(제404조) - 전소 확정판결에 의해 피보전채권(매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권)의 부존재가 확정된 경우 당사자적격 흠결로 소각하
리딩판례 87다카2753 외 1건
무권대리행위의 효력(제130조)과 무권대리인의 상대방에 대한 책임(제135조) - 본인의 추인이 없으면 본인(B)에 대하여 효력이 없음
리딩판례 2013다213038
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