같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사시험 제4회(2015) 민사법 제1문의 1〕 — 이 글은 설문 3입니다.
설문 1 (9-2) · 설문 2-(2) (8-15)
설문 1 (9-2) · 설문 2-(2) (8-15)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제4회(2015) 민사법 제1문의 1〕
C → B → A로 이어지는 매매 사슬 위에서 A가 채권자대위소송을 세 번 제기합니다. 피보전채권의 부존재가 기판력으로 확정된 경우, 무권대리로 밝혀진 경우, 제2매수인 E가 확정판결로 등기를 마친 경우에 법원이 어떤 주문을 써야 하는지 묻습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
C → B → A의 매매 사슬과 A의 첫 대위소송
설문 1○B는 2002. 1. 1. C로부터 X토지를 10억 원에 매수하고 대금 전액을 지급하고 토지를 인도받았으나, C가 시가 상승을 이유로 10억 원을 더 요구하며 등기를 거절하자 2009. 12. 4. A에게 X토지를 25억 원에 매도하였다.
○A는 2011. 5. 8. C를 상대로 B를 대위하여 2002. 1. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였는데, 재판과정에서 A가 앞서 B를 상대로 제기한 2009. 12. 4.자 매매 원인 소유권이전등기청구의 소에서 그 매매계약이 적법하게 해제되었다는 이유로 패소판결을 받아 2010. 12. 30. 확정된 사실이 밝혀졌다(설문 1).
A의 B에 대한 등기청구권이 「없다」는 것이 전소 확정판결로 굳어져 있습니다. 대위소송에서 피보전채권의 부존재는 소송요건의 문제입니다.
추가사실
B·C 공동피고 소송과 B의 무권대리 주장
설문 2-(2)○한편 A는 2011. 6. 18. B·C를 공동피고로 B에게는 2009. 12. 4.자 매매를, C에게는 B를 대위하여 2002. 1. 1.자 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기의 이행을 구하는 소를 제기하였는데, B는 X토지를 관리하던 동생 D가 권한 없이 B의 대리인을 자처하며 매도한 것이어서 자신은 매매계약과 무관하다고 주장하였다(설문 2).
추가사실
배임행위에 적극 가담한 E의 확정판결과 등기
설문 3○또한 E는 C가 B에게 X토지를 매도한 사실을 알면서도 C의 배임적 처분행위에 적극 가담하여 2012. 3. 5. C와 매매계약을 체결하고, C를 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기해 2012. 9. 1. 무변론 승소판결이 확정되자 그에 기해 E 명의의 이전등기를 마친 후, X토지에 컨테이너를 설치하여 사무실로 쓰면서 토지 전부를 부지·주차장으로 사용하고 있다.
○이에 A는 2014. 7. 10. E를 상대로 B·C를 대위하여 E 명의 등기가 반사회적 법률행위에 기한 원인무효라는 이유로 그 말소와 컨테이너 철거 및 X토지 인도를 구하는 소를 제기하였고, E는 확정판결에 따라 적법하게 등기하였으므로 청구가 모두 부당하다고 주장하였다(설문 3).
E의 등기는 「무효인 매매」 위에 「유효한 확정판결」이 얹힌 것입니다. 실체법의 무효와 소송법의 기판력이 부딪히는 지점이 설문 3의 핵심입니다.
제 1 문의 1
문 제
배점 합계 50점1
10점설문 1 · 전소 패소 확정과 대위소송
A가 C를 상대로 제기한 위 채권자대위소송에서 A의 B에 대한 전소 패소판결이 확정된 사실이 밝혀진 경우, 법원은 어떠한 판단을 하여야 하며 그 이유는 무엇인가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 9 채권자대위권에 9-2로 실려 있습니다.
2
10점설문 2-(2) · 무권대리가 밝혀진 경우 B·D에 대한 판단
B의 주장이 받아들여질 경우에 대비하여 A가 위 소송절차에서 D에 대하여 손해배상을 구하는 예비적 청구를 추가하여 D가 피고로 추가되었고 B의 주장이 모두 사실로 밝혀졌을 경우, 법원은 B와 D에 대하여 각각 어떠한 판단을 하여야 하며 그 이유는 무엇인가?
책의 설문 번호는 「2-(2)」입니다.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 8 무권대리에 8-15로 실려 있습니다.
3
검토 대상30점설문 3 · E 상대 말소·철거·인도 청구
A가 E를 상대로 제기한 위 등기말소 및 철거·인도 청구의 소에서 법원은 어떠한 판단을 하여야 하며, 그 이유는 무엇인가?
출처: 2015년도 시행 제4회 변호사시험 민사법 사례형 제1문의 1(법무부). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 반사회적 이중매매와 확정판결의 기판력 · 채권자대위소송의 각하 · 설문 3 (30점)
〔변호사시험 제4회(2015) 민사법 제1문의 1〕 - 설문 3.
1
당사자 관계도
2014. 7. 10. 소 제기등기명의의 흐름과 채권의 사슬을 두 줄로 나란히 놓으면, E의 확정판결 하나가 C·B·A의 권리를 차례로 무너뜨리는 구조가 보인다.
확정판결에 기한 등기대위의 경로설문 3의 검토 대상이행불능이 된 채권
2
시간순 타임라인
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2002. 1. 1.
B가 C로부터 X토지 매수 — 완납·인도, 등기 미이전 제1매매
2009. 12. 4.
B가 A에게 X토지 매도 전매
2012. 3. 5.
E가 C의 배임행위에 적극 가담하여 X토지 매수 — 제103조 무효 제2매매
2012. 9. 1.
E의 C 상대 이전등기청구 무변론 승소판결 확정 → E 명의 등기 · 컨테이너 설치 확정판결→ C의 B에 대한, B의 A에 대한 이전등기의무가 모두 이행불능
2014. 7. 10.
A가 B·C를 대위하여 E에게 말소·철거·인도 청구 — E의 확정판결 항변 설문 3
3
검토의 틀
여섯 칸이중매매의 효력제103조 — 배임행위에 적극 가담 → 절대적 무효
확정판결의 벽E → C 승소 확정(무변론도 기판력) → C는 말소 청구 ✕
대위채권자채무자의 권리를 대신 행사 → 채무자가 받은 판결의 효력을 그대로 받음
피보전채권E 등기 말소 불가 → C·B의 이전등기의무 이행불능 → A의 등기청구권 소멸
소송법적 처리소송요건(당사자적격) 흠결 → 본안(기판력 저촉·기각)에 앞서 각하
철거·인도소유자를 대위한 제213조·제214조 청구도 피보전채권 전제 → 함께 각하
「무효인데 왜 못 지우나」에 확정판결의 기판력으로 답하고, 「그러면 주문은」에 소송요건 우선의 원칙으로 답한다. 두 단계가 모두 있어야 30점이 찬다.
4
설문 3의 쟁점 구조
무효인 이중매매로 등기한 E에게, 확정판결이 있다면 대위채권자는 무엇을 할 수 있는가 30점
쟁점 ①C·E 사이 매매의 효력
전제 사실E는 C가 B에게 매도한 사실을 알면서 배임행위에 적극 가담하였다
전제 사실적극 가담한 이중매매는 제103조의 반사회적 법률행위
물음매매와 등기는→ 절대적 무효 — 실체법상으로는 말소 대상이다(93다55289)
쟁점 ②E가 얻은 확정판결의 효력
전제 사실E → C 이전등기청구 무변론 승소판결이 2012. 9. 1. 확정
전제 사실당연무효이거나 재심으로 취소되지 않는 한 기판력이 있다
물음C를 대위하는 A는→ 채무자 C가 받은 판결의 효력을 그대로 받아 말소를 구할 수 없다(76다688)
쟁점 ③피보전채권의 운명과 주문
전제 사실E의 등기를 지울 수 없으면 C → B → A의 이전등기의무는 모두 이행불능
전제 사실피보전채권이 소멸하면 당사자적격을 잃고, 소송요건은 본안에 우선
물음법원의 주문은→ 말소·철거·인도 청구 모두 부적법 각하
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
E를 「적극 가담」한 제2매수인으로 두었다. 매매가 무효라는 점은 분명히 인정하게 한 뒤, 그런데도 못 지우는 이유를 묻는 구성이다. 무효 논의는 짧게, 기판력 논의를 길게 쓴다.
b
E의 판결을 「무변론 승소판결」로 하였다. 실질 심리 없이 확정된 판결도 기판력이 있다. 판결의 형식이 아니라 확정 여부가 기준임을 쓰게 하는 장치다.
c
A가 「B·C를 대위」한다고 적었다. 순차 대위다. 대위채권자가 채무자의 권리를 「대신」 행사한다는 성질에서, 채무자가 받은 판결의 효력이 그대로 승계된다는 논리가 나온다.
d
말소청구와 「철거·인도」 청구를 함께 물었다. 소유자를 대위한 방해배제·반환청구도 피보전채권을 전제로 한다. 한 부분만 각하하고 다른 부분을 본안 판단하는 오류를 막는 장치다.
e
배점이 30점이다. 이중매매의 무효 6점, 확정판결의 기판력과 대위채권자 10점, 피보전채권 이행불능과 당사자적격 8점, 철거·인도까지 포함한 주문 6점 정도로 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 반사회적 이중매매와 확정판결의 기판력 · 채권자대위소송의 각하 · 설문 3 (30점)
〔변호사시험 제4회(2015) 민사법 제1문의 1〕 - 설문 3. 리딩판례
적극 가담한 이중매매의 무효(1994년), 채무자·제3자 사이 확정판결의 효력이 대위소송에 미친다는 1979년 판결, 피보전채권이 없으면 각하한다는 1988년 판결이 설문 3을 세 단계로 떠받칩니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 무효
적극 가담한 이중매매는 제103조 무효
이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되려면 매도인의 배임행위에 매수인이 적극 가담하여야 하고, 적극 가담은 매도 사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다.
93다55289
쟁점 ② · 기판력
채무자·제3자 간 확정판결의 효력은 대위소송에 미친다
채권자가 채무자를 대위하여 제3자를 상대로 제기한 소송과 이미 확정된 채무자·제3자 사이의 기존 소송이 당사자만 다를 뿐 실질적으로 동일한 내용이면, 확정판결의 효력이 대위소송에 미친다.
76다688
쟁점 ③ · 각하
피보전채권이 없으면 당사자적격 없음 → 각하
대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니하면 채권자는 당사자적격이 없으므로 대위소송은 부적법하여 각하한다.
87다카2753
계보
판례의 흐름
선고 순1979
76다688
채무자·제3자 확정판결
→ 대위소송에 효력
→ 대위소송에 효력
1988
87다카2753
피보전채권 ✕ →
각하
각하
1994
93다55289
적극 가담 이중매매
= 제103조 무효
= 제103조 무효
쟁점 ①
반사회적 이중매매의 효력
민법 제103조리딩대법원 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결[소유권이전등기말소]
부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 매매로서, 그 적극가담하는 행위는 매수인이 다른 사람에게 매매목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다.
·이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 매수인이 그 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 매매여야 한다고 하였다.
·적극 가담은 매수인이 다른 사람에게 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 매도 사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다고 하였다.
→E는 C의 B에 대한 매도 사실을 알면서 C의 배임적 처분에 적극 가담하였으므로 C·E 사이의 매매는 제103조에 의하여 무효이고, 그에 터 잡은 E 명의 등기도 원인무효다.
→다만 이 무효는 「실체법」의 평가다. 그 등기가 확정판결에 기하여 마쳐졌다는 점이 다음 단계의 벽이 된다.
참조조문 민법 제103조 · 참조판례 1981.12.22. 선고 81다카197 판결, 1988.9.27. 선고 84다카2267 판결
쟁점 ②
제3자가 채무자를 상대로 얻은 확정판결과 대위채권자
민사소송법 제216조·제218조리딩대법원 1979. 3. 13. 선고 76다688 판결[소유권이전등기말소등]
채권자가 채무자를 대위하여 제3자를 상대로 제기한 소송과 이미 판결확정이 되어 있는 채무자와 그 제3자 간의 기존 소송이 당사자만 다를 뿐 실질적으로 동일 내용의 소송이라면, 위 확정판결의 효력이 채권자 대위권 행사에 의한 소송에 미친다.
·채권자가 채무자를 대위하여 제3자를 상대로 제기한 소송이 이미 확정된 채무자와 제3자 사이의 기존 소송과 당사자만 다를 뿐 실질적으로 동일한 내용이라면, 그 확정판결의 효력이 대위소송에 미친다고 하였다.
→E가 C를 상대로 받은 이전등기 승소판결이 확정된 이상, C를 대위하는 A가 그 등기의 말소를 구하는 것은 확정판결의 기판력에 저촉된다.
→무변론 판결이라도 확정되면 기판력이 있으므로, 당연무효이거나 재심으로 취소되지 않는 한 A는 이를 넘을 수 없다.
→대위채권자는 채무자의 권리를 대신 행사하는 자이므로 채무자보다 나은 지위에 설 수 없다는 것이 이 판결의 뼈대다.
참조조문 민법 제404조,민사소송법 제202조,제234조 · 참조판례 대법원 1967.5.16. 선고 67다372 판결,1967.8.29. 선고 67다1312 판결,1974.1.29. 선고 73다351 판결
쟁점 ③
피보전채권의 이행불능과 소송요건
민법 제404조 · 제213조 · 제214조동지대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카2753 판결[소유권이전등기말소]
채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수 밖에 없다.
·대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니하면 채권자는 당사자적격이 없으므로 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다고 하였다.
→E의 등기를 말소할 수 없으면 C의 B에 대한, 나아가 B의 A에 대한 이전등기의무가 모두 이행불능이 되어 A의 피보전채권(등기청구권)은 소멸한다.
→피보전채권이 소멸한 A는 당사자적격을 잃고, 소송요건은 본안에 우선하므로 법원은 기판력 저촉(기각)이 아니라 각하로 처리한다.
→소유자를 대위한 컨테이너 철거·토지 인도 청구도 같은 피보전채권을 전제로 하므로 소 전체가 각하된다.
참조조문 민법 제404조
조문
함께 볼 규정
민법 제103조반사회질서의 법률행위 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.
민법 제404조 ①채권자대위권 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
민법 제213조소유물반환청구권 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다.
민법 제214조소유물방해제거, 방해예방청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
민사소송법 제216조 ①기판력의 객관적 범위 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.
민사소송법 제218조 ①기판력의 주관적 범위 확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인) 또는 그 승계인을 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 효력이 미친다.
피보전채권이 살아 있었다면 법원은 본안에서 기판력 저촉을 이유로 기각하였을 것이다. 소송요건과 본안의 선후에 따라 주문이 달라진다는 점을 이유에 적는다. A에게 남는 것은 B에 대한 전보배상이나 C·E에 대한 불법행위책임 추궁이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제4회(2015) 민사법 제1문의 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
채권자대위소송에서 피보전채권의 존재(제404조) - 전소 확정판결에 의해 피보전채권(매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권)의 부존재가 확정된 경우 당사자적격 흠결로 소각하
리딩판례 87다카2753 외 1건
무권대리행위의 효력(제130조)과 무권대리인의 상대방에 대한 책임(제135조) - 본인의 추인이 없으면 본인(B)에 대하여 효력이 없음
리딩판례 2013다213038
Share article