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설문 2 (6-1) · 설문 3 (10-8)
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〔법무사 제25회(2019) 민법 문 2〕
도급계약 하나에서 완성 건물의 소유권 귀속과 미등기 매수인의 인도청구 방법, 항변권이 붙은 공사대금채권의 상계, 제666조 저당권설정청구와 사해행위를 차례로 묻습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
乙이 자기 토지 위에 X 건물 신축을 丙에게 도급하다
설문 1·2·3 공통○乙은 2019. 1. 1. 자기 소유 Y 토지 지상에 X 건물을 신축하기 위해 건축업자 丙과 도급계약을 체결하였다.
○약정 내용은 ❶ 丙이 X 건물을 건축하되 건축허가와 보존등기 명의는 乙로 하고, ❷ 공사대금 1억 원은 乙이 완공된 건물을 인도받음과 동시에 지급하며, ❸ 丙이 고용 근로자들에게 노임 지급을 지체하면 乙은 공사대금에서 지체노임 상당액을 공제하고 근로자들에게 직접 지급할 수 있다는 것이다.
○丙은 공사에 착수하여 기둥·외벽·지붕공사를 완료하였고, 내부공사는 완료하지 못하였다. (각 설문은 상호관련성 없음)
약정 ❶은 설문 1(소유권 귀속), ❸은 설문 2(항변권 부착), ❷의 공사대금은 설문 3(양도와 저당권설정청구)의 씨앗입니다. 「기둥·외벽·지붕」은 독립한 건물로 성립했다는 표지입니다.
문 2
문 제
배점 합계 50점1
검토 대상25점미등기 매수인의 인도청구 방법
乙은 Y 토지·X 건물을 甲에게 매도하고 대금 수령 후 Y 토지 등기는 이전하였으나 X 건물은 건축허가 명의만 변경하고 등기는 이전하지 않았다. 乙에 대한 대여금채권자 A는 변제를 받지 못하자 이행을 요구하며 X 건물을 무단점유 중이다. 甲이 A를 피고로 “피고는 원고에게 Y 토지 지상 X 건물을 인도하라.”는 청구취지로 소를 제기하려 한다. 甲의 청구가 받아들여질 수 있도록 그 이유를 제시하시오.
2
15점항변권 부착 채권의 상계
丙은 자금조달 곤란으로 2019. 2. 1. 乙로부터 1억 원을 차용(변제기 2019. 3. 1.)하였고, 변제기 도과 상태에서 2019. 4. 1. 공사를 완료하고 건물을 인도하였다. 乙의 대여금 변제 요구에 丙은 1억 원의 공사대금채권과 대여금채권을 대등액에서 상계한다고 주장하는데, 丙은 고용 근로자들에게 아직 노임을 지급하지 못하고 있다. 丙의 상계주장은 타당한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 6 상계에 6-1로 실려 있습니다.
3
10점제666조 저당권과 사해행위
丙은 내부공사용 건축자재 3,000만 원어치를 丁으로부터 구입하고 대금을 지급하지 못하자, 공사 완료·인도 후 乙에 대한 공사대금채권 중 3,000만 원을 丁에게 양도하고 통지하였다. 丁의 지급 요구에 乙도 자력이 없자, 丁은 민법 제666조에 의해 X 건물 저당권 설정을 요구하여 乙이 저당권을 설정해 주었다. 乙에 대한 대여금채권자 B가 위 저당권설정행위를 사해행위라며 취소 및 원상회복의 소를 제기하였다. 소송의 결론을 예상하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 채권각론 사례 10 도급에 10-8로 실려 있습니다.
출처: 제25회 법무사 제2차시험(2019) 민법 문 2(법원행정처). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 완성 건물의 소유권 귀속과 미등기 매수인의 대위 인도청구 · 설문 1 (25점)
〔법무사 제25회(2019) 민법 문 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
A의 무단점유 이후X 건물과 Y 토지의 소유권 이동을 두 줄로 나란히 놓으면 토지만 넘어가고 건물은 乙에게 남아 있는 구조가 보인다.
매매에 기한 채권설문 1의 검토 대상약정에 의한 원시 귀속
2
시간순 타임라인
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2019. 1. 1.
乙 ↔ 丙 도급 — 건축허가·보존등기 명의는 乙 약정 ❶
시공
丙이 기둥·외벽·지붕 완료 → X 건물이 독립한 부동산으로 성립 · 소유권은 乙에게 원시 귀속 원시취득
매매
乙 → 甲 Y 토지·X 건물 매도 · Y는 등기 이전, X는 허가명의만 변경 등기 ✕
그 뒤
A가 X 건물 무단점유 → 甲이 A를 상대로 인도 청구 설문 1→ 甲은 소유자가 아니므로 제213조를 직접 쓸 수 없다
3
검토의 틀
여섯 칸소유권 귀속자기 노력·재료 신축자 원시취득 원칙 → 도급인 명의 약정 시 도급인 원시취득(97다8601)
甲의 지위미등기 매수인 = 대금 완납·허가명의 변경만으로는 소유권 ✕(제186조 · 2007다11347)
직접 청구소유권에 기한 물권적 청구 ✕
피보전채권乙에 대한 매매 기한 인도청구권·등기청구권
피대위권리乙의 A에 대한 소유물반환청구권(제213조)
청구의 형태제404조 대위 · 직접 자기에게 인도 청구 ○(79다1928)
「누가 소유자인가 → 甲은 왜 직접 청구할 수 없는가 → 그렇다면 어떤 구성으로 인용받는가」의 세 단계다.
4
설문 1의 쟁점 구조
甲은 어떤 구성으로 A에게 X 건물의 인도를 받을 수 있는가 25점
쟁점 ①X 건물의 소유권은 누구에게 귀속되는가
전제 사실丙이 노력·재료를 들여 신축하였지만 허가·보존등기 명의를 乙로 하기로 약정하였다
전제 사실기둥·외벽·지붕이 완성되어 독립한 건물로 성립하였다
물음원시취득자는→ 도급인 乙(97다8601 · 91다34790)
쟁점 ②甲은 직접 인도를 청구할 수 있는가
전제 사실甲은 대금을 완납하고 허가명의를 바꿨지만 이전등기를 마치지 못했다
전제 사실미등기 건물 양수인에게 소유권에 준하는 관습상 물권도 없다(2007다11347)
물음소유권에 기한 청구는→ 할 수 없다
쟁점 ③대위청구의 구성
전제 사실甲은 乙에 대하여 매매에 기한 인도·등기청구권을 가진다
전제 사실乙은 무단점유자 A에게 소유물반환청구권을 가진다
물음청구취지는→ 乙을 대위하여 「A는 甲에게 X 건물을 인도하라」(79다1928)
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
약정 ❶ 「건축허가와 보존등기 명의는 乙로」를 넣었다. 수급인 원시취득 원칙의 예외를 여는 표지다. 소유권 귀속 약정이 있으면 도급인이 원시취득한다.
b
「기둥·외벽·지붕 완료, 내부공사 미완」으로 두었다. 독립한 건물로 성립했다는 표지다. 미완성이어도 원시취득의 객체가 된다는 91다34790의 사안과 겹친다.
c
X 건물은 「건축허가 명의만 변경하고 등기는 이전하지 않았다」. 허가명의 변경이 소유권 취득이 아님을 묻는 장치다. 제186조가 답이다.
d
청구취지를 「원고에게 인도하라」로 미리 정해 두었다. 대위채권자가 직접 자기에게 인도를 구할 수 있다는 79다1928 법리를 확인시키는 장치다.
e
배점이 25점으로 가장 크다. 소유권 귀속 8점, 미등기 매수인의 지위 7점, 대위 구성과 직접 인도 청구 10점 정도로 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 완성 건물의 소유권 귀속과 미등기 매수인의 대위 인도청구 · 설문 1 (25점)
〔법무사 제25회(2019) 민법 문 2〕 - 설문 1. 리딩판례
도급인 명의 약정이 있으면 도급인이 원시취득한다는 1997년 판결, 미등기 매수인은 직접 명도를 구할 수 없다는 2007년 판결, 대위하여 자기에게 인도를 구할 수 있다는 1980년 판결이 세 단계를 이룹니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 귀속
도급인 명의 약정이면 도급인이 원시취득
수급인이 자기 노력과 재료로 완성하더라도 도급인 명의로 건축허가를 받아 보존등기를 하기로 하는 등 완성 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보이면 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.
97다8601 · 91다34790
쟁점 ② · 매수인
미등기 양수인은 직접 명도청구 ✕
미등기 건물의 양수인은 이전등기를 경료받지 않는 한 소유권을 취득할 수 없고 관습상 물권도 없으므로, 불법점거자에게 직접 자신의 소유권에 기하여 명도를 청구할 수 없다.
2007다11347
쟁점 ③ · 대위
매도인을 대위하여 직접 자기에게 명도 청구
미등기 건물을 매수하였으나 이전등기를 하지 못한 자는 원시취득한 매도인을 대위하여 불법점유자에게 명도를 청구할 수 있고, 직접 자기에게 명도할 것을 청구할 수도 있다.
79다1928
계보
판례의 흐름
선고 순1980
79다1928
대위 명도청구 ·
직접 자기에게 ○
직접 자기에게 ○
1992
91다34790
80% 시공 중단도
도급인 원시취득
도급인 원시취득
1997
97다8601
도급인 명의 약정 →
도급인 원시취득
도급인 원시취득
2007
2007다11347
미등기 양수인
직접 명도청구 ✕
직접 명도청구 ✕
쟁점 ①
완성 건물의 소유권 귀속
민법 제187조 · 제664조리딩대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결[건물명도등]
[1] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다. [2] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다.
·자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 소유권을 원시취득하는 것이 원칙이지만, 도급계약에서 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보이면 그 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다고 하였다.
→乙·丙은 건축허가와 보존등기 명의를 乙로 하기로 약정하였으므로 X 건물의 소유권은 도급인 乙에게 원시적으로 귀속된다.
→丙이 노력과 재료를 들였다는 사정은 이 결론을 바꾸지 못한다.
참조조문 [1]민법 제187조,제664조/ [2]민법 제187조,가등기담보법 제1조 · 참조판례 [1][2]대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결,대법원 1992. 8. 18. 선고 91다25505 판결 /[1]대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 /[2]대법원 1991. 8. 13. 선고 91다13830 판결,대법원 1996. 6. 28. 선고 96다9218 판결
동지대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결[건물소유권보존등기말소등]
가. 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다. 나. 건물 신축공사에 있어서 그 건축허가 명의가 도급인측으로 되어 있고, 공사도급계약상 도급인이 공사대금을 미지급할 때에는 그 미지급한 금액에 대하여 완성된 건물로 대물변제하거나 또는 수급인에게 그 건물 소유권에 대한 가등기를 하여 주기로 하는 등 도급인이 완성된 건물의 소유권을 취득함을 전제로 한 약정이 있다면 수급인이 그의 노력과 재료를 들여 위 공사를 80% 가량 진행하고 중단할 당시 사회통념상 독립한 건물의 형태를 갖추고 있었다 하더라도 그 건물의 원시적 소유권은 그 인도 여부나 공사대금의 지급 여부에 관계없이 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것이라고 한 사례.
·건축허가 명의가 도급인 측이고 도급인이 완성 건물의 소유권을 취득함을 전제로 한 약정이 있다면, 수급인이 공사를 80% 가량 진행하고 중단할 당시 독립한 건물의 형태를 갖추었더라도 그 원시적 소유권은 인도·대금 지급 여부와 관계없이 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것이라고 한 사례다.
→丙이 기둥·외벽·지붕만 마치고 내부공사를 남긴 상태라도, 독립한 건물로 성립한 이상 소유권은 乙에게 원시 귀속된다.
→공사대금이 아직 지급되지 않았다는 사정도 귀속에 영향이 없다.
참조조문 가.나. 민법 제664조 · 참조판례 가. 대법원 1985.5.28. 선고 84다카2234 판결, 1990.2.13. 선고 89다카11401 판결, 1990.4.24. 선고 89다카18884 판결
쟁점 ②·③
미등기 매수인의 인도청구 구성
민법 제186조 · 제213조 · 제404조 ①리딩대법원 2007. 6. 15. 선고 2007다11347 판결[건물철거등]
[1] 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 상태의 건물 양수인에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수도 없으므로, 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 자로부터 그 건물을 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 자는 그 건물의 불법점거자에 대하여 직접 자신의 소유권 등에 기하여 명도를 청구할 수는 없다. [2] 미등기 건물을 그 원시취득자로부터 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 원고가 위 매도인을 대위하여 건물명도청구를 한 것이 아닌데도, 위 건물을 점유하는 피고들은 원고에게 건물을 명도할 의무가 있다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.
·미등기 무허가건물의 양수인이라도 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 소유권을 취득할 수 없고 소유권에 준하는 관습상의 물권도 없으므로, 원시취득자로부터 매수하였으나 등기를 갖추지 못한 자는 불법점거자에게 직접 자신의 소유권에 기하여 명도를 청구할 수 없다고 하였다.
·매도인을 대위하여 명도청구를 한 것이 아닌데도 점유자에게 명도의무를 인정한 원심을 파기한 사례다.
→甲은 대금을 완납하고 건축허가 명의를 바꿨지만 X 건물의 이전등기를 마치지 못했으므로 소유자가 아니다.
→따라서 甲이 자기 소유권을 근거로 A에게 직접 인도를 구하면 기각된다.
참조조문 [1] 민법 제185조, 제186조, 제213조 / [2] 민법 제185조, 제213조, 제404조 · 참조판례 [1] 대법원 1969. 10. 14. 선고 69다1485 판결(집17-3, 민202), 대법원 1973. 7. 24. 선고 73다114 판결(집21-2, 민150), 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결
리딩대법원 1980. 7. 8. 선고 79다1928 판결[가옥명도]
1. 건물을 원시취득한 소외인의 동거가족들은 그 점유보조자에 불과하지만 소외인이 건물을 매도하고 퇴거하였음에도 불구하고 그 동거가족인 피고들이 그 건물이 소외인의 소유가 아니라고 주장하면서 소외인의 의사에 반하여 건물부분을 점유하고 있다면 피고들은 소외인에 대한 관계에서 불법점유자이다. 2. 원고가 미등기 건물을 매수하였으나 소유권이전등기를 하지 못한 경우에는 위 건물의 소유권을 원시취득한 매도인을 대위하여 불법점유자에 대하여 명도청구를 할 수 있고 이때 원고는 불법점유자에 대하여 직접 자기에게 명도할 것을 청구할 수도 있다.
·미등기 건물을 매수하였으나 소유권이전등기를 하지 못한 원고는 원시취득한 매도인을 대위하여 불법점유자에게 명도청구를 할 수 있고, 이때 원고는 불법점유자에게 직접 자기에게 명도할 것을 청구할 수도 있다고 하였다.
→甲은 乙에 대한 매매에 기한 인도·등기청구권을 피보전채권으로 하여 乙의 A에 대한 소유물반환청구권(제213조)을 대위행사할 수 있다.
→청구취지 「피고는 원고에게 X 건물을 인도하라」는 대위채권자가 직접 자기에게 인도를 구하는 형태로서 적법하다.
→따라서 甲이 乙을 대위하는 구성으로 소를 제기하면 전부 인용될 수 있다.
참조조문 민법 제195조,제404조
조문
함께 볼 규정
민법 제186조부동산물권변동의 효력 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.
민법 제187조등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.
민법 제213조소유물반환청구권 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다.
민법 제404조 ①채권자대위권 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
신축은 제187조의 원시취득이지만, 그 뒤의 매매는 제186조의 법률행위에 의한 변동이라 등기가 있어야 한다. 이 두 조문의 갈림이 甲을 「채권자」의 자리에 세운다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법무사 제25회(2019) 민법 문 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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