1

2

3

제666조

저당권설정청구권

丁

양수인도 행사 ○

사해행위

✕

결론

B 청구 기각

공사 완료·인도

丙의 乙에 대한 공사대금채권 1억 원 확정 약정 ❷

그 뒤

丙 → 丁 자재대금 3,000만 원 미지급 → 공사대금채권 중 3,000만 원 양도·통지 양도

그 뒤

乙 무자력 → 丁이 제666조 저당권설정 청구 → 乙이 X 건물에 저당권 설정 저당권

그 뒤

B가 저당권설정행위의 사해행위취소·원상회복 소 제기 설문 3

丁을 수급인이 아니라 「공사대금채권의 양수인」으로 두었다. 저당권설정청구권의 수반성을 묻는 장치다. 2015다19827 [2]가 정면으로 답한다.

「乙도 자력이 없자」라고 적었다. 채무초과 상태에서의 담보 제공이라는 사해행위의 전형적 외형을 만들어, 예외 법리(법정 청구권의 이행)를 적게 한다.

양도액을 자재대금과 같은 「3,000만 원」으로 맞췄다. 저당권이 공사대금채권의 범위 안에 있다는 표지다. 범위를 넘는 담보라면 「특별한 사정」이 될 수 있다.

「소송의 결론을 예상하여」라고 물었다. 취소·원상회복 청구의 인용 여부를 한 줄로 답하고, 근거를 두 단계(수반성·비사해성)로 적으라는 요구다.

배점이 10점이다. 수반성 4점, 사해행위 부정의 근거 4점, 결론 2점으로 짧게 쓴다.

쟁점 ② · 비사해성

제666조 청구에 따른 저당권 설정은 사해행위 ✕

수급인의 지위가 유치권을 행사하는 지위보다 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지지 않으므로, 도급인이 제666조의 저당권설정청구권 행사에 따라 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 않는다.

2007다78616 · 2015다19827 · 2017다225268

쟁점 ① · 수반성

저당권설정청구권은 공사대금채권 양도에 수반하여 이전

제666조의 저당권설정청구권은 공사대금채권에 부수하여 인정되는 채권적 청구권이므로, 이를 함께 양도하지 않기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 공사대금채권이 양도되면 함께 이전되고, 양수인의 청구에 따른 저당권 설정도 사해행위가 아니다.

2015다19827

[1] 민법 제666조는 '부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.'라고 규정하고 있는바, 이는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있고, 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 신축건물의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다. [2] 민법 제666조에서 정한 수급인의 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 인정되는 채권적 청구권으로서 공사대금채권에 부수하여 인정되는 권리이므로, 당사자 사이에 공사대금채권만을 양도하고 저당권설정청구권은 이와 함께 양도하지 않기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 이전된다고 봄이 타당하다. 따라서 신축건물의 수급인으로부터 공사대금채권을 양수받은 자의 저당권설정청구에 의하여 신축건물의 도급인이 그 건물에 저당권을 설정하는 행위 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다.

참조조문 [1] 민법 제406조 제1항, 제666조 / [2] 민법 제406조 제1항, 제666조 · 참조판례 [1] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616, 78623 판결

수급인의 저당권설정청구권을 규정하는 민법 제666조는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있고, 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 신축건물의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다.

참조조문 민법 제406조 제1항, 제666조

[1] 민법 제666조는 '부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.'라고 정하고 있다. 이는 부동산공사에서 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위에 비하여 반드시 강화되는 것은 아니고 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아니다. 따라서 건축공사의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 않는다. [2] 甲 등은 乙 주식회사와 집합건물 각 부분에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이고, 丙 주식회사는 乙 회사로부터 위 건물에 관한 리모델링 공사를 도급받은 후 丁 등과 위 공사에 관한 하도급 계약 등을 체결하여 공사를 마쳤으나, 乙 회사로부터 공사대금을 지급받지 못하여 丁 등에게 하도급 공사대금 등을 지급하지 못하자 乙 회사가 丙 회사와 丁 등에게 위 건물에 관하여 미지급 공사대금을 채권최고액으로 하여 근저당권을 설정해주었는데, 위 근저당권 설정행위가 甲 등에게 사해행위인지 문제 된 사안에서, 위 근저당권의 피담보채권액은 丙 회사가 乙 회사에 대하여 갖는 공사대금채권과 같은 액수이고, 丙 회사와 丁 등은 위 건물에 순위가 다른 수 개의 근저당권을 설정한 것이 아니라 공사대금채권 범위 내에서 공동 근저당권을 설정한 것이며, 공사대금채무를 담보할 목적으로 저당권설정청구권을 행사한 주체는 丙 회사이고, 乙 회사와 丙 회사, 丁 등이 합의를 통해 공사대금이 종국적으로 귀속되는 丁 등에게 해당 채권액을 보장한다는 차원에서 이들을 공동 근저당권자로 추가시킨 것인바, 위와 같은 합의의 효력을 부인할 이유가 없고 그 합의에 따라 甲 등이 불리해지지도 않으므로, 위 근저당권은 도급인인 乙 회사가 민법 제666조에서 정한 수급인인 丙 회사의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무를 담보할 목적으로 설정한 것으로 볼 수 있어 사해행위에 해당하지 않는다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제406조 제1항, 제666조 / [2] 민법 제406조 제1항, 제666조 · 참조판례 [1] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616 판결