1

2

3

자동채권

공사대금 1억

수동채권

대여금 1억

약정 ❸

항변권 부착

상계

✕

두 채권 모두 변제기에 이르러 상계적상의 외형은 갖추었지만, 자동채권에 항변권이 붙어 있으면 상계는 그 성질상 허용되지 않는다(2002다25242).

2019. 1. 1.

도급계약 — 약정 ❸ 노임 지체 시 乙이 공제·직접 지급 항변권의 근거

2019. 2. 1.

丙이 乙에게서 1억 원 차용(변제기 3. 1.) 수동채권

2019. 3. 1.

2019. 4. 1.

丙 공사 완료·인도 → 공사대금채권 1억 원 발생 · 근로자 노임은 미지급 자동채권

그 뒤

丙이 대등액 상계 주장 설문 2

약정 ❸을 「공제하고 직접 지급할 수 있다」로 적었다. 2002다25242의 사안과 같은 문언이다. 공사대금채권에 지급거절 항변권이 붙는다는 판례를 그대로 적용하라는 뜻이다.

丙이 「노임을 지급하지 못하고 있다」는 사실을 덧붙였다. 항변권이 현실로 발생한 상태다. 약정만 있고 노임이 지급되었다면 항변권이 없어 상계가 가능했을 것이다.

상계를 「丙이」 주장하게 했다. 항변권이 붙은 채권을 「자동채권」으로 쓰는 방향이다. 乙이 상계하는 반대 방향과 구별하라는 장치다.

대여금 변제기(3. 1.)를 공사 완료(4. 1.)보다 앞에 두었다. 변제기 요건은 문제되지 않도록 배치하여, 쟁점을 항변권 부착 하나로 좁혔다.

배점이 15점이다. 상계 요건 3점, 항변권 부착 법리와 약정의 해석 8점, 포섭·결론 4점으로 배분한다.

쟁점 ③ · 원칙

항변권이 붙은 채권을 자동채권으로 한 상계는 허용 ✕

항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 상계를 허용하면 상계자 일방의 의사표시로 상대방의 항변권 행사 기회를 상실하게 하는 결과가 되므로 그 성질상 허용될 수 없다.

2002다25242 · 2017다274703

쟁점 ② · 약정

노임 공제 약정 → 공사대금채권에 지급거절 항변권 부착

수급인의 노임 지체 시 도급인이 기성공사대금에서 노임 상당액을 공제하여 직접 지불할 수 있다고 약정하였다면, 도급인은 수급인이 노임을 지급할 때까지 그 상당액의 지급을 거절할 수 있으므로 그 채권을 자동채권으로 한 상계는 허용되지 않는다.

2002다25242

[1] 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 타의 채무와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권행사의 기회를 상실케 하는 결과가 되므로 이와 같은 상계는 그 성질상 허용될 수 없다. [2] 도급인이 수급인과의 사이에 수급인이 그가 고용한 근로자들에 대한 노임지급을 지체한 경우 도급인이 수급인에 대한 기성공사대금에서 노임 상당액을 공제하여 근로자들에게 직접 지불할 수 있다고 약정하였다면, 수급인이 근로자들에게 노임지급을 지체한 상태에서 도급인에게 기성공사대금의 지급을 구할 경우 도급인으로서는 위 약정에 따라 적어도 수급인이 근로자들에게 노임을 지급할 때까지는 기성공사대금 중 수급인이 지체한 노임 상당액의 지급을 거절할 수 있다 할 것이므로, 수급인의 도급인에 대한 위 기성공사대금채권은 도급인이 위와 같이 일정한 경우 그 지급을 거절할 수 있는 항변권이 부착되어 있는 채권이라고 할 수 있을 것이고, 따라서 위 채권을 자동채권으로 한 상계는 허용될 수 없다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제492조 / [2] 민법 제492조 · 참조판례 [1] 대법원 1969. 10. 28. 선고 69다1084 판결, 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다55222, 55239 판결

[1] 타인의 채무를 담보하기 위하여 그 소유의 부동산에 저당권을 설정한 물상보증인이 타인의 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃은 때에는 채무자에 대하여 구상권을 취득한다(민법 제370조, 제341조). 그런데 구상권 취득의 요건인 ‘채무의 변제’라 함은 채무의 내용인 급부가 실현되고 이로써 채권이 그 목적을 달성하여 소멸하는 것을 의미하므로, 기존 채무가 동일성을 유지하면서 인수 당시의 상태로 종래의 채무자로부터 인수인에게 이전할 뿐 기존 채무를 소멸시키는 효력이 없는 면책적 채무인수는 설령 이로 인하여 기존 채무자가 채무를 면한다고 하더라도 이를 가리켜 채무가 변제된 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채무인수의 대가로 기존 채무자가 물상보증인에게 어떤 급부를 하기로 약정하였다는 등의 사정이 없는 한 물상보증인이 기존 채무자의 채무를 면책적으로 인수하였다는 것만으로 물상보증인이 기존 채무자에 대하여 구상권 등의 권리를 가진다고 할 수 없다. [2] 수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권은 종국적 목적과 사회적 효용을 같이하는 공통성을 가지고 있으나, 사후구상권은 보증인이 채무자에 갈음하여 변제 등 자신의 출연으로 채무를 소멸시켰다고 하는 사실에 의하여 발생하는 것이고, 이에 대하여 사전구상권은 그 외의 민법 제442조 제1항 소정의 사유나 약정으로 정한 일정한 사실에 의하여 발생하는 등 발생원인을 달리하고 법적 성질도 달리하는 별개의 독립된 권리이므로, 사후구상권이 발생한 이후에도 사전구상권은 소멸하지 아니하고 병존하며, 다만 목적달성으로 일방이 소멸하면 타방도 소멸하는 관계에 있을 뿐이다. [3] 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 원칙적으로 허용될 수 없다. [4] 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다. 이러한 법리는 채권압류명령을 받은 제3채무자이자 보증채무자인 사람이 압류 이후 보증채무를 변제함으로써 담보제공청구의 항변권을 소멸시킨 다음, 압류채무자에 대하여 압류 이전에 취득한 사전구상권으로 피압류채권과 상계하려는 경우에도 적용된다고 봄이 타당하다. [5] 결국 제3채무자가 압류채무자에 대한 사전구상권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위해서는, 압류의 효력 발생 당시 사전구상권에 부착된 담보제공청구의 항변권이 소멸하여 사전구상권과 피압류채권이 상계적상에 있거나, 압류 당시 여전히 사전구상권에 담보제공청구의 항변권이 부착되어 있는 경우에는 제3채무자의 면책행위 등으로 인해 위 항변권을 소멸시켜 사전구상권을 통한 상계가 가능하게 된 때가 피압류채권의 변제기보다 먼저 도래하여야 한다.

참조조문 [1] 민법 제370조, 제341조, 제453조 / [2] 민법 제441조, 제442조 / [3] 민법 제442조, 제443조, 제492조 제1항 / [4] 민법 제492조 제1항, 제498조 / [5] 민법 제442조, 제443조, 제492조 제1항, 제498조 · 참조판례 [2] 대법원 1992. 9. 25. 선고 91다37553 판결 / [3] 대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결 / [4] 대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결