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행위

한도 안 인출

성격

대리권 남용

기준

제107조 ① 단서 유추

B 금고

선의·무과실

한도 안이므로 무권대리가 아니라 「대리권 남용」의 문제다. 남용을 B 금고가 알았거나 알 수 있었는가만 남는다.

위임 시

甲이 乙에게 1일 1,000만 원 이하 입출금 위임장 교부 — 대리권 수여 제114조

그 뒤

수개월간

乙이 1일 400~500만 원씩 인출하여 丙에게 교부(합계 5,000만 원) 남용→ 제3자의 이익을 도모하는 배임적 의사 — 그러나 형식은 한도 안의 통상 거래

소 제기

A 회사가 B 금고에 무단인출분 예금의 지급을 청구 설문 1

위임장 한도를 「1일 1,000만 원 이하」로 두고 인출액을 「400~500만 원」으로 잡았다. 무권대리(제126조 등)가 아니라 대리권 남용 사안임을 정하는 장치다. 한도 초과였다면 표현대리 문제로 바뀐다.

「위임장의 별도 제시나 확인 없이」 처리하여 왔다고 적었다. B 금고의 과실을 검토하게 하는 표지다. 다만 한번 제시된 위임장에 따른 계속 거래이므로 확인 생략만으로 과실이 되지는 않는다.

「수개월간 수차례」 반복되었다. 반복성이 의심의 계기가 될 수 있는지를 묻는다. 각 거래가 한도 안이고 특이한 외형이 없다는 점으로 답한다.

인출의 목적을 丙의 횡령 은폐로 두었다. 본인이 아니라 제3자의 이익을 위한 배임적 의사임을 분명히 한다. 86다카1004의 「자기 또는 제3자의 이익」에 해당한다.

배점이 15점이다. 남용의 성격 4점, 제107조 ① 단서 유추 법리 6점, 선의·무과실 포섭과 예금채권 소멸 5점으로 배분한다.

쟁점 ② · 기준

상대방이 배임적 의사를 알았거나 알 수 있었을 때 본인 귀속 부정

대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 상대방이 알거나 알 수 있었을 경우에는 제107조 제1항 단서의 유추해석상 대리인의 행위는 본인의 대리행위로 성립할 수 없다.

86다카1004

쟁점 ③ · 판단

객관적 사정에 따라 합리적으로 판단

상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가는 의사표시의 형성과정과 내용, 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단한다.

86다카1004

가.민법 제107조 제1항의 뜻은 표의자의 내심의 의사와 표시된 의사가 일치하지 아니한 경우에는 표의자의 진의가 어떠한 것이든 표시된대로의 효력을 생기게 하여 거짓의 표의자를 보호하지 아니하는 반면에 만약 그 표의자의 상대방이 표의자의 진의아님에 대하여 악의 또는 과실이 있는 경우라면 이 때에는 그 상대방을 보호할 필요가 없이 표의자의 진의를 존중하여 그 진의아닌 의사표시를 무효로 돌려버리려는데 있다. 나. 진의아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알거나 알 수 있었을 경우에는민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위는 본인의 대리행위로 성립할 수 없다 하겠으므로 본인은 대리인의 행위에 대하여 아무런 책임이 없다 할 것이 며 이때 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방사이에 있었던 의사표시의 형성과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 다.저축증대와근로자재산형성지원에관한법률 제38조,제39조,제46조에 의하면 저축을 하는 자, 중개하는 자, 저축기관의 임직원은 저축에 관련하여 은행의 정규금리등 이외에는 어떠한 명목으로라도 부당한 이익의 요구, 약속, 수수등을 할 수 없고 이를 위반한 때에는 처벌하도록 규정하고 있으므로 은행의 규정예금이자와 사채이자의 차액을 지급함을 내용으로 하는 계약은 적어도 그 차액에 관한 한 강행법규에 위반되어 무효이다. 라. 예금계약이 은행의 정규예금금리보다 훨씬 높은 이자가 정기적으로 지급되고 은행의 많은 지점 가운데서도 오로지 하나의 지점에서만 이러한 예금이 가능할 뿐더러 예금을 할 때 암호가 사용되어야 하며 예금거래신청서의 금액란도 빈칸으로 한 채 통상의 방법이 아닌 수기식통장이 교부되는 사정이라면 위 예금계약의 형성과정과 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과등에 비추어 적어도 예금자로서는 은행지점장대리인의 표시의사가 진의가 아닌 것을 알았거나 중대한 과실로 이를 알 수 없었다고는 할 수 없을지라도 적어도 통상의 주의만 기울였던들 이를 알 수 있었을 것이라고 인정되는 점에서 볼 때 위 지점장대리인의 의사는 본인인 은행의 의사나 이익에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 배임적인 의도로 한 것이고 예금자 역시 위 대리인의 예금계약의사가 진의가 아님을 통상의 과실로 알지 못한 채 예금계약을 체결한 것이라고 할 것이므로 결국 이 사건 예금계약자체가 성립되지 아니하였다 할 것이니 위 예금자는 은행에 대하여 위 대리인의 사용자임을 이유로 그의 불법행위를 원인으로 한 책임을 묻는 것은 별문제로 하고 정당한 예금계약이 성립되었음을 전 제로 하여 예금반환청구는 할 수 없다고 할 것이다.

참조조문 가.민법 제107조 제1항 / 나.민법 제107조 제1항,제116조/ 다.저축증대와근로자재산형성지원에관한법률 제38조제39조,제46조,제103조 / 라.민법 제107조 제1항,제114조 ,제116조,제702조,제756조