1

2

3

4

기망자

제3자 乙

사기 취소

丙 악의·과실 ✕

착오 취소

동기 미표시

결론

취소 ✕

세 통로 가운데 어느 것도 열리지 않는다는 것이 설문 1의 구조다. 두 번째 줄의 「표시」 요건이 착오 취소를 막는다.

계약 전

乙이 「丙을 통해 친환경 인증 제품을 샀는데 아주 좋다」며 丙에게서 사라고 적극 권유 — 전부 허위 제3자 기망

계약

甲이 丙의 홍삼 진액 30상자를 1,500만 원에 매수 — 친환경 인증 제품이라는 동기는 丙에게 표시되지 않음 동기 미표시

소송

丙의 대금청구에 甲이 사기·착오 취소를 주장 설문 1

기망자를 「경쟁업자 乙」로 두었다. 계약 상대방도, 상대방의 대리인·피용자도 아니다. 제110조 ①이 아니라 ②의 사안임을 정하는 표지다.

「丙의 홍삼 진액도 친환경 인증을 받은 바 없었다」고 적었다. 丙이 甲을 속인 것은 아니다. 丙에게 악의·과실이 있었는지는 별도의 사정이 필요한데 사실관계에 없다.

甲이 「친환경 홍삼 진액을 구하던 중」이라고만 하였다. 동기는 있었으나 丙에게 표시되었다는 사실이 없다. 착오 취소의 표시 요건을 막는 장치다.

설문이 「사기 또는 착오로써」라고 두 가지를 함께 물었다. 사기와 착오의 경합·선택적 주장을 알고 있는지, 그리고 제3자 사기 사안에서 착오 법리로 우회할 수 있는지를 묻는다.

배점이 15점이다. 제3자성 4점, 제110조 ② 요건 5점, 동기의 착오 5점, 경합 1점 정도로 배분한다.

쟁점 ① · 제3자

상대방과 동일시할 수 있는 자만 제3자에서 제외

제110조 ②의 제3자에 해당하지 않는 자란 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자만을 의미하고, 단순히 상대방의 피용자이거나 사용자책임을 져야 할 관계에 있는 피용자에 지나지 않는 자는 상대방과 동일시할 수 없어 제3자에 해당한다.

96다41496

쟁점 ③ · 동기의 착오

동기가 표시되어 내용이 되어야 취소 가능

동기의 착오를 이유로 취소하려면 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 별도의 합의까지는 필요 없지만, 그 착오는 중요한 부분에 관한 것이어야 한다.

2000다12259

[1] 일반적으로 당사자표시정정신청을 하는 경우에도 실질적으로 당사자가 변경되는 것은 허용할 수 없고 필요적 공동소송이 아닌 사건에서 소송 도중에 당사자를 추가하는 것 역시 허용될 수 없으므로, 회사의 대표이사가 개인 명의로 소를 제기한 후 회사를 당사자로 추가하고 그 개인 명의의 소를 취하함으로써 당사자의 변경을 가져오는 당사자추가신청은 부적법한 것이다. [2] 제1심법원이 부적법한 당사자추가신청을 그 부적법함을 간과한 채 받아들이고 피고도 그에 동의하였으며 종전 원고인 대표이사 개인이 이를 전제로 소를 취하하게 되어 제1심 제1차 변론기일부터 새로운 원고인 회사와 피고 사이에 본안에 관한 변론이 진행된 다음 제1심에서 본안판결이 선고되었다면, 이는 마치 처음부터 원고 회사가 종전의 소와 동일한 청구취지와 청구원인으로 피고에 대하여 별도의 소를 제기하여 본안판결을 받은 것과 마찬가지라고 할 수 있으므로, 소송경제의 측면에서나 신의칙 등에 비추어 그 후에 새삼스럽게 당사자추가신청의 적법 여부를 문제삼는 것은 허용될 수 없고, 당사자추가신청이 당초 부적법한 것이었다고 하더라도 위와 같이 제1심 제1차 변론기일에 원래의 소장과 함께 당사자추가신청서가 진술된 이상 원고 회사의 피고에 대한 청구취지도 진술되었다고 봄이 상당하다. [3] 의사표시의 상대방이 아닌 자로서 기망행위를 하였으나 민법 제110조 제2항에서 정한 제3자에 해당되지 아니한다고 볼 수 있는 자란 그 의사표시에 관한 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자만을 의미하고, 단순히 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자책임을 져야 할 관계에 있는 피용자에 지나지 않는 자는 상대방과 동일시할 수는 없어 이 규정에서 말하는 제3자에 해당한다. [4] 상호신용금고의 기획감사실 과장으로서 대출 업무를 포함한 회사 업무 전반에 관하여 일일감사를 할 권한을 갖고 있었던 자가 대출금을 편취하려는 기망행위에 가담하여 대출금을 담보 제공자에게 지급할 것을 직접 보증한다고 하면서 근저당권설정계약을 체결하도록 권유하면서 그 기망의 목적을 달성하기 위하여 여신 담당 직원에게 그 대출을 부탁한 후 그 대출금을 편취한 경우, 위와 같은 피용자의 기망행위의 태양, 그의 회사에서의 지위나 영향력, 직원의 총수가 50명에 못 미치는 회사의 규모 등에 비추어 보면, 회사로서는 자신의 영역 내에서 일어난 피용자의 위와 같은 기망행위에 관하여 그 감독에 상당한 주의를 다하지 아니한 사용자로서의 책임을 져야 할 지위에 있을 뿐만 아니라 나아가 그러한 사정을 이용한 피용자의 사기 사실을 알지 못한 데에 과실이 있었다고 봄이 상당하므로, 근저당권설정자는 상호신용금고에 대하여 기망을 이유로 근저당권설정계약을 취소할 수 있다고 본 사례.

참조조문 [1] 민사소송법 제63조의2, 제227조, 제234조의2 / [2] 민법 제2조 제1항, 민사소송법 제63조의2, 제227조, 제234조의2 / [3] 민법 제110조 제2항 / [4] 민법 제110조 제2항 · 참조판례 [1] 대법원 1991. 6. 14. 선고 91다8333 판결, 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다32095 판결, 대법원 1995. 12. 5. 선고 95누1484 판결, 대법원 1996. 3. 22. 선고 94다61243 판결, 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결 / [4] 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다6861 판결

[1] 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다. [2] 매매대상 토지 중 20∼30평 가량만 도로에 편입될 것이라는 중개인의 말을 믿고 주택 신축을 위하여 토지를 매수하였고 그와 같은 사정이 계약 체결 과정에서 현출되어 매도인도 이를 알고 있었는데 실제로는 전체 면적의 약 30%에 해당하는 197평이 도로에 편입된 경우, 동기의 착오를 이유로 매매계약의 취소를 인정한 사례. [3] 착오에 의한 의사표시에서 취소할 수 없는 표의자의 '중대한 과실'이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여하는 것을 의미한다. [4] 매매대상 토지 중 도로편입 부분에 대한 매수인의 착오가 중대한 과실에 기인한 것이라고 볼 수 없다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제109조 제1항 / [2] 민법 제109조 제1항 / [3] 민법 제109조 제1항 / [4] 민법 제109조 제1항 · 참조판례 [1][3] 대법원 1997. 9. 30. 선고 97다26210 판결, 대법원 1998. 2. 10. 선고 97다44737 판결 / [1] 대법원 1995. 11. 21. 선고 95다5516 판결, 대법원 1996. 3. 26. 선고 93다55487 판결 / [3] 대법원 1996. 7. 26. 선고 94다25964 판결, 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다26657 판결