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불능의 원인

경과실 → 무책

위험

채권자 甲

대금

1,500만 청구 ○

공제

면한 이익 ✕

경과실과 중과실의 구별이 곧바로 대금 전액의 부담 여부로 이어진다. 해설 각주의 대비를 표로 옮긴 것이다.

12. 10. 10:00

현실제공 → 특정 · 甲의 수령지체 개시 지체 개시

12. 11.

丁의 경과실 화재로 소실 — 제401조를 거쳐 「쌍방 책임 없는 사유」가 된다 불능

소송

丙이 대금 1,500만 원 청구 — 제538조 ① 제2문 설문 4→ 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있으면 상환(제538조 ②)

멸실을 「채무자측 경과실」로 설계하였다. 쌍방 무책이 아니라 채무자 측 과실이 있는 사안이다. 제401조를 통해 무책으로 바뀌는 구조를 쓰라는 뜻이다.

설문이 「대가위험의 이전 여부」와 「대금지급의무 소멸 여부」를 함께 물었다. 제538조 ① 2문의 효과(반대급부 청구)와 제537조의 원칙(청구 불가)을 대비하라는 장치다.

丙이 「이행의 제공이 있었다는 이유로」 소를 제기하였다. 제538조 ① 2문은 수령지체를 전제로 하고 수령지체는 제공을 전제로 한다. 현실제공 사실이 요건의 출발점임을 알린다.

물품이 「모두 소실」되었다. 丙이 채무를 면하여 얻은 이익(남은 재료 전용 등)을 상정하기 어렵다. 제538조 ②의 공제가 없다는 뜻이다.

배점이 20점으로 가장 크다. 제401조를 통한 무책 전환 7점, 제538조 ① 2문의 요건·효과 8점, 제538조 ②와 결론 5점 정도가 자연스럽다.

쟁점 ① · 효과

채권자지체 중 쌍방 무책의 불능 → 위험 이전

민법은 채권자지체의 효과로서 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 채무를 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다고 정한다(제538조 ① 2문).

2019다293036 · 제538조 ①

쟁점 ② · 제공

2문의 적용에는 현실·구두 제공이 필요

「채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때」에 해당하기 위해서는 현실 제공이나 구두 제공이 필요하다.

2001다79013

쟁점 ③ · 공제

채무를 면하여 얻은 이익은 상환

사용자의 귀책사유로 해고된 근로자가 해고기간 중 다른 직장에서 얻은 이익(중간수입)은 제538조 ②의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로 임금액에서 공제할 수 있다.

90다카25277

민법 제400조는 채권자지체에 관하여 '채권자가 이행을 받을 수 없거나 받지 아니한 때에는 이행의 제공 있는 때로부터 지체책임이 있다.'라고 정하고 있다. 채무의 내용인 급부가 실현되기 위하여 채권자의 수령 그 밖의 협력행위가 필요한 경우에, 채무자가 채무의 내용에 따른 이행제공을 하였는데도 채권자가 수령 그 밖의 협력을 할 수 없거나 하지 않아 급부가 실현되지 않는 상태에 놓이면 채권자지체가 성립한다. 채권자지체의 성립에 채권자의 귀책사유는 요구되지 않는다. 민법은 채권자지체의 효과로서 채권자지체 중에는 채무자는 고의 또는 중대한 과실이 없으면 불이행으로 인한 모든 책임이 없고(제401조), 이자 있는 채권이라도 채무자는 이자를 지급할 의무가 없으며(제402조), 채권자지체로 인하여 그 목적물의 보관 또는 변제의 비용이 증가된 때에는 그 증가액은 채권자가 부담하는 것으로 정한다(제403조). 나아가 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 채무를 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다(제538조 제1항). 이와 같은 규정 내용과 체계에 비추어 보면, 채권자지체가 성립하는 경우 그 효과로서 원칙적으로 채권자에게 민법 규정에 따른 일정한 책임이 인정되는 것 외에, 채무자가 채권자에 대하여 일반적인 채무불이행책임과 마찬가지로 손해배상이나 계약 해제를 주장할 수는 없다. 그러나 계약 당사자가 명시적ㆍ묵시적으로 채권자에게 급부를 수령할 의무 또는 채무자의 급부 이행에 협력할 의무가 있다고 약정한 경우, 또는 구체적 사안에서 신의칙상 채권자에게 위와 같은 수령의무나 협력의무가 있다고 볼 특별한 사정이 있다고 인정되는 경우에는 그러한 의무 위반에 대한 책임이 발생할 수 있다. 그중 신의칙상 채권자에게 급부를 수령할 의무나 급부 이행에 협력할 의무가 있다고 볼 특별한 사정이 있는지는 추상적ㆍ일반적으로 판단할 것이 아니라 구체적 사안에서 계약의 목적과 내용, 급부의 성질, 거래 관행, 객관적ㆍ외부적으로 표명된 계약 당사자의 의사, 계약 체결의 경위와 이행 상황, 급부의 이행 과정에서 채권자의 수령이나 협력이 차지하는 비중 등을 종합적으로 고려해서 개별적으로 판단해야 한다. 이와 같이 채권자에게 계약상 의무로서 수령의무나 협력의무가 인정되는 경우, 그 수령의무나 협력의무가 이행되지 않으면 계약 목적을 달성할 수 없거나 채무자에게 계약의 유지를 더 이상 기대할 수 없다고 볼 수 있는 때에는 채무자는 수령의무나 협력의무 위반을 이유로 계약을 해제할 수 있다.

참조조문 민법 제400조, 제401조, 제402조, 제403조, 제538조 제1항

[1] 민법 제538조 제1항 소정의 ‘채권자의 책임 있는 사유’라고 함은 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 의미한다. [2] 민법 제400조 소정의 채권자지체가 성립하기 위해서는 민법 제460조 소정의 채무자의 변제 제공이 있어야 하고, 변제 제공은 원칙적으로 현실 제공으로 하여야 하며 다만 채권자가 미리 변제받기를 거절하거나 채무의 이행에 채권자의 행위를 요하는 경우에는 구두의 제공으로 하더라도 무방하고, 채권자가 변제를 받지 아니할 의사가 확고한 경우(이른바, 채권자의 영구적 불수령)에는 구두의 제공을 한다는 것조차 무의미하므로 그러한 경우에는 구두의 제공조차 필요 없다고 할 것이지만, 그러한 구두의 제공조차 필요 없는 경우라고 하더라도, 이는 그로써 채무자가 채무불이행책임을 면한다는 것에 불과하고, 민법 제538조 제1항 제2문 소정의 ‘채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때’에 해당하기 위해서는 현실 제공이나 구두 제공이 필요하다(다만, 그 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 한다). [3] 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전, 불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다.

참조조문 [1] 민법 제538조 제1항 / [2] 민법 제400조, 제460조, 제538조 / [3] 민사소송법 제136조 · 참조판례 [1] 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다59610 판결 / [3] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결, 대법원 1998. 4. 28. 선고 98다4712 판결, 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결

가. 외국인인 원고가 학교법인인 피고와의 교수임용계약에 따른 교수의무를 이행할 수 없게 된 것이 오로지 피고의 귀책사유로 인한 것이어서 원고에 대한 휴직처분 및 면직처분이 무효이고 교수임용관계는 유효하게 존속한다고 하여민법 제538조 제1항에 따라 그 임금지급의무가 있다고 본 사례 나.교육법 제151조 제1항은 각 학교의 학년은 3.1.에 시작하여 익년 2.말일에 끝난다고 규정되어 있고,사립학교법 제30조는 학교법인의 회계년도는 그가 설치 경영하는 사립학교의 학년도에 따른다고 규정되어 있으므로 학교법인의 회계년도는 매년 3.1.부터 익년 2.말일까지라 할 것이다. 다. 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 이익(이른바 중간수입)은민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 위 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위의 이익의 금액을 임금액에서 공제할 수 있다. 라.근로기준법 제38조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70(1989.3.29. 법률 제4099호로 개정되기 전에는 100분의 60) 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로, 위 '다'항의 공제에 있어서 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중근로기준법 제38조 소정의 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액에서 중간수입을 공제하여야 한다. 마. 위 '다'항의 공제에 있어서 위 휴업수당을 초과하는 금액을 한도로 중간수입을 공제할 경우에도 중간수입이 발생한 기간이 임금지급의 대상으로 되는 기간과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 얻은 이익을 공제하여서는 안된다. 바. 위 '가'항의 원고가 교수임용계약 만료일까지 계속적, 반복적으로 발생하게 될 임금의 지급을 구하면서 변론종결 이후의 임금에 대하여 중간이자를 공제한 현가를 구하는 청구 속에 그 청구가 받아들여지지 아니할 경우에는 장래이행의 소로서 구하는 취지도 포함되어 있다고 본 사례 사. 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것 뿐만 아니라 채무불이행사유가 그때까지 계속하여 존재한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있어야 한다. 아. 위 '가'항의 원고가 장차 지급받게 될 퇴직금에 대하여 중간이자를 공제한 현가로 환산하여 즉시 지급하여 줄 것을 주장하는 있는 경우 그가 교수임용계약 만료일까지 사이에 복직되지 않으리라고 단정할 자료가 없는 한 퇴직금 산정의 기초가 되는 퇴직일자를 변론종결 당시 확정적으로 예정하는 것이 불가능하므로 위와 같은 성질의 청구는 즉시이행은 물론 장래이행으로서도 용인할 수 없다.

참조조문 가.민법 제538조 제1항, 나.교육법 제151조 제1항,사립학교법 제30조 / 다.라.마.민법 제538조 제2항 / 라.근로기준법 제38조/ 바.민사소송법 제188조 / 바.사.아.민사소송법 제229조 / 아.근로기준법 제28조 · 참조판례 사.대법원 1987.9.22. 선고 86다카2151 판결