같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2022년 제2차 민사법 제2문의 1〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (2-6) · 설문 3 (6-23)
설문 1 (2-6) · 설문 3 (6-23)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2022년 제2차 민사법 제2문의 1〕
제2문의 1의 사실관계와 문제 1~3을 원문 그대로 실었습니다(사실관계 문단은 문장 단위로 나누었습니다). 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
제2문의 1
사실관계
세 문제에 공통 · 각 문제는 독립○A는 2021. 8. 1. 甲으로부터 사업자금 1억 원을 이자는 월 5%, 변제기는 6개월 후로 정하여 차용하고 6개월분 선이자 3천만 원을 공제한 7천만 원을 수령하였다.
○A가 만기가 도래하여도 원금을 변제하지 않자 甲은 A의 집으로 찾아가 대여금을 당장 반환하지 않으면 사기죄로 고소하겠다고 위협하면서 이에 항의하던 A를 폭행하여 전치 4주의 상해를 입혔다.
○이로 인해 병원에 입원 치료 중이던 A는 치료비 1천만 원을 병원에 지급하고 퇴원한 후 도주하여 가족과도 연락이 두절되었다.
○그러자 甲은 A의 처(B)와 그 자녀 乙(만 18세)에게 채무의 변제를 독촉하였다. 이에 B와 乙은 甲이 제시한 “B와 乙은 2021. 8. 1.자 약정에 기한 A의 채무를 A와 함께 부담하겠다.”는 문구의 지급각서에 각자 자신의 이름을 기재하고 서명 날인하여 주었다.
○甲은 2022. 8. 1. 성년이 된 乙에 대하여 위 지급각서에 기하여 대여원금 1억 원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였다. (아래 각 질문은 독립적이다.)
제2문의 1
문 제
배점 합계 30점1
10점이자제한법 · 선이자 공제와 변제기의 청구액
2021. 8. 1.자 소비대차에서 정한 변제기에 甲이 받을 수 있는 금액은 얼마인가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 2 채권의 목적에 2-6으로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점미성년자의 취소 · 법정대리인의 동의
甲의 청구에 대하여 乙은 위 지급각서 작성 당시 자신이 미성년자였음을 이유로 위 지급각서에 의한 합의를 취소한다고 주장하였다. 이에 대하여 甲은 친권자의 동의가 있었다고 다투고, 乙은 친권자의 적법한 동의가 없었다고 반박하였다. 乙의 취소 주장은 타당한가?
3
10점상계 · 중첩적 채무인수와 타인 채권
A의 치료비 상당 손해배상청구권으로 乙이 甲의 채권과 상계를 주장하는 경우 그 타당성에 관하여 검토하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 6 상계에 6-23으로 실려 있습니다.
출처: 2022년도 제2차 변호사시험 모의시험 민사법 제2문의 1 (법학전문대학원협의회, 원문 7~8쪽). 날짜·핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.
사례형 · 미성년자의 법률행위 · 설문 2 (10점)
〔변호사모의 2022년 제2차 민사법 제2문의 1〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
지급각서 작성 시점 기준취소가 문제되는 법률행위 (설문 2 검토 대상)친권 관계설문 2 범위 밖
2
시간순 타임라인
붉은 표시 = 설문 2가 묻는 사건2021. 8. 1.
A, 甲으로부터 1억 원 차용→ 주채무의 발생 (설문 1)
변제기 후
甲의 폭행 → A 입원 → 치료비 지급 후 도주·연락 두절→ 부 A가 친권을 사실상 행사할 수 없게 되는 사정 (제909조 제3항의 장치)
그 후
B·乙, 지급각서에 각자 서명·날인 (乙 만 18세) 취소 대상 법률행위→ 乙은 미성년자. 모 B가 같은 문서에 함께 서명 — 이것이 ‘법정대리인의 동의’인가
2022. 8. 1.
甲, 성년이 된 乙 상대로 제소→ 乙은 이미 성년 → ‘추인할 수 있는 날’(제146조)이 시작된 뒤
소송 중
乙 「미성년자였으므로 취소」 ↔ 甲 「친권자 동의 있었다」 ↔ 乙 「적법한 동의 없었다」→ 취소권 행사(기간 내) · 동의 유무의 증명책임 분배 · 묵시적 동의 인정 여부
3
설문 2의 쟁점 구조
乙의 취소 주장은 타당한가 10점
쟁점 ①취소권의 존부와 행사기간
전제 사실작성 당시 만 18세 (성년은 19세)
전제 사실성년 후 3년 내 소송에서 취소
물음미성년자 본인의 취소권은 언제부터 3년인가 — 제146조의 ‘추인할 수 있는 날’→ 제한능력자는 능력자가 된 뒤에야 추인할 수 있으므로(제144조 제1항) 성년이 된 날이 기산점. 기간 준수를 먼저 확인하라는 장치
쟁점 ②법정대리인 동의 유무의 증명책임
전제 사실甲 「동의 있었다」 vs 乙 「적법한 동의 없었다」
전제 사실동의서 등 별도 서면은 없고, B가 같은 각서에 서명·날인
물음동의가 있었다는 사실은 누가 증명해야 하는가→ 미성년자의 행위라는 점이 인정되면 유효 요건인 ‘동의’는 유효를 주장하는 상대방(甲)이 증명한다는 판례 구조
쟁점 ③묵시적 동의와 친권의 단독 행사
전제 사실부 A는 도주·연락 두절
전제 사실모 B가 같은 각서에 공동 서명·날인
물음B 혼자 한, 그것도 명시적 동의 문구 없는 서명이 ‘법정대리인의 동의’로 충분한가→ 제909조 제2항(공동 행사 원칙)과 제3항(일방이 행사할 수 없을 때 단독 행사), 동의의 방식(묵시적 가능)을 겹쳐 묻는다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「만 18세」다. 2013. 7. 1.부터 성년은 19세(제4조). 한 살 차이로 미성년자를 만들어 제5조를 발동시킨다.
b
부 A는 「도주하여 가족과도 연락이 두절」되었다. 공동친권 원칙(제909조 제2항)의 예외인 제3항(‘부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때’)을 쓰라는 장치.
c
B가 「같은 각서에」 자기 이름을 쓰고 서명·날인했다. B 자신의 채무부담 행위이면서 동시에 乙의 행위를 알고 함께한 정황 — 묵시적 동의의 판단 자료가 된다.
d
甲과 乙의 주장이 「동의 있었다 / 적법한 동의 없었다」로 맞선다. 누가 무엇을 증명해야 하는지, 즉 증명책임의 분배를 물으라는 신호.
e
제소일 2022. 8. 1.에 乙은 「성년이 된」 상태다. 취소권 제척기간(제146조)의 기산점을 성년 도달일로 잡고 기간 안임을 확인하게 하는 장치.
f
설문 1의 이자제한법 문제는 여기서 고려하지 않는다. 취소 대상은 ‘지급각서에 의한 합의’ 자체이고, 각 질문은 독립적이다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 미성년자의 법률행위 · 설문 2 (10점)
〔변호사모의 2022년 제2차 민사법 제2문의 1〕 - 설문 2. 리딩판례
乙의 취소 주장을 이루는 세 쟁점(① 취소권 행사기간, ② 동의의 증명책임, ③ 묵시적 동의)에 대응하는 대법원 판결을 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다. 법제처 DB에 없는 판결은 따로 표시했습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 행사기간
‘추인할 수 있는 날’은 취소권 행사의 장애가 없어진 때
제146조의 3년은 제척기간. 제144조 제1항과 함께 읽어 취소 원인이 종료되어 추인도 취소도 할 수 있게 된 때부터 진행한다. 미성년자 본인에게는 성년이 된 날.
98다7421
쟁점 ② · 증명책임
동의가 있었다는 사실은 유효를 주장하는 상대방이 증명
미성년자의 법률행위임이 인정되면 취소할 수 있는 것이 원칙이고, 이를 유효하게 만드는 법정대리인의 동의는 그 존재를 주장하는 쪽(甲)이 증명해야 한다.
69다1568 (법제처 미수록)
쟁점 ③ · 묵시적 동의
동의는 묵시적으로도 가능, 취소가 신의칙 위반은 아님
동의는 명시적일 필요가 없고 연령·경위·계약 내용 등 제반 사정으로 인정할 수 있다. 반면 미성년자가 동의 없음을 이유로 취소하는 것 자체를 신의칙으로 막을 수는 없다.
2005다71659
계보
판례의 흐름
선고 순1970
69다1568
동의는 상대방이
증명
증명
1998
98다7421
‘추인할 수 있는 날’
= 장애 소멸 시
= 장애 소멸 시
2007
2005다71659
묵시적 동의 可
취소는 신의칙 위반 X
취소는 신의칙 위반 X
쟁점 ①
취소권 행사기간의 기산점 — ‘추인할 수 있는 날’
제146조 · 제144조리딩대법원 1998. 11. 27. 선고 98다7421 판결[소유권이전등기말소]
민법 제146조 전단은 "취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 행사하여야 한다."고 규정하는 한편, 민법 제144조 제1항에서는 "추인은 취소의 원인이 종료한 후에 하지 아니하면 효력이 없다."고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지와 추인은 취소권의 포기를 내용으로 하는 의사표시인 점에 비추어 보면, 민법 제146조 전단에서 취소권의 제척기간의 기산점으로 삼고 있는 「추인할 수 있는 날」이란 취소의 원인이 종료되어 취소권행사에 관한 장애가 없어져서 취소권자가 취소의 대상인 법률행위를 추인할 수도 있고 취소할 수도 있는 상태가 된 때를 가리킨다고 보아야 한다.
·사안: 강박에 의한 증여 후 제소전화해조서까지 작성된 사건. 화해조서의 기판력이 남아 있는 동안은 취소권 행사에 ‘법률상 장애’가 있어 기간이 진행하지 않는다고 봄.
·기산점을 ‘취소의 원인이 종료되어 추인도 취소도 할 수 있는 상태가 된 때’로 정의한 판결. 제한능력자의 경우 그 상태는 능력자가 된 때(제144조 제1항).
→乙은 2022. 8. 1. 이전에 성년이 되었고 그 뒤 소송에서 취소했으므로 3년 안. 법률행위를 한 날부터 10년의 장기 기간도 문제없다.
→‘법률행위를 한 날’(지급각서 작성일)이 아니라 ‘성년이 된 날’이 3년의 기산점임을 밝히는 데 인용한다.
참조조문 민법 제110조, 제144조 제1항, 제146조 · 참조판례 96다25371
쟁점 ②
법정대리인 동의 유무의 증명책임
유효를 주장하는 자리딩대법원 1970. 2. 24. 선고 69다1568 판결
미성년자의 법률행위에 법정대리인의 동의가 있었다는 사실은 그 법률행위의 유효를 주장하는 상대방이 증명하여야 한다. (※ 요지 요약문 — 아래 주의 참조)
·교과서·문제집 해설이 한결같이 인용하는 증명책임 판결. 미성년자의 행위임이 밝혀지면 상대방이 ‘동의가 있었다’는 사실을 증명하지 못하는 한 취소할 수 있다는 구조.
·※ 이 판결은 법제처 국가법령정보센터 판례 DB에 수록되어 있지 않아 요지 원문을 대조하지 못했다. 위 인용문은 원문이 아니라 통설·해설상의 요약이고, 사건번호·선고일은 문제집 해설의 표기를 따랐다.
→甲이 ‘친권자 동의가 있었다’고 다투는 순간 증명책임은 甲에게 있다. 다만 증명책임이 甲에게 있다는 것과 甲이 증명에 실패한다는 것은 별개 — B의 공동 서명·날인이 증명 자료가 된다.
참조조문 민법 제5조
쟁점 ③
묵시적 동의의 인정과 취소권 행사의 신의칙
제5조 · 제909조 ③리딩대법원 2007. 11. 16. 선고 2005다71659, 71666, 71673 판결[채무부존재확인등·부당이득반환청구]
[1] … 법정대리인의 동의 없이 신용구매계약을 체결한 미성년자가 사후에 법정대리인의 동의 없음을 사유로 들어 이를 취소하는 것이 신의칙에 위배된 것이라고 할 수 없다. [2] 미성년자가 법률행위를 함에 있어서 요구되는 법정대리인의 동의는 언제나 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적으로도 가능한 것이며, 미성년자의 행위가 위와 같이 법정대리인의 묵시적 동의가 인정되거나 처분허락이 있는 재산의 처분 등에 해당하는 경우라면, 미성년자로서는 더 이상 행위무능력을 이유로 그 법률행위를 취소할 수 없다. [3] 미성년자의 법률행위에 있어서 법정대리인의 묵시적 동의나 처분허락이 있다고 볼 수 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 미성년자의 연령·지능·직업·경력, 법정대리인과의 동거 여부, 독자적인 소득의 유무와 그 금액, 경제활동의 여부, 계약의 성질·체결경위·내용, 기타 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이다.
·사안: 만 19세(당시 미성년)가 신용카드로 물품·용역을 구매한 뒤 법정대리인 동의 없음을 이유로 취소한 사건. 스스로 얻는 소득 범위 안의 거래라 묵시적 처분허락이 있었다고 보아 취소를 배척.
·묵시적 동의·처분허락의 판단 요소(연령·지능·직업, 동거 여부, 소득, 계약의 성질·경위·내용 등)를 열거한 판결. 동시에 미성년자 보호 규정은 강행규정이어서 취소권 행사를 신의칙으로 봉쇄할 수 없다고 판시(요지 [1]).
→모 B가 乙과 같은 지급각서에 함께 서명·날인한 사정은 이 판결이 말하는 ‘묵시적 동의’의 판단 자료가 된다. 부 A가 친권을 행사할 수 없으므로(제909조 제3항) B 단독의 동의로 족한지도 함께 검토.
→甲이 ‘乙이 이제 와서 취소하는 것은 신의칙 위반’이라고 주장하더라도 요지 [1]에 의해 받아들여지지 않는다 — 다툼은 동의의 존부로 좁혀진다.
참조조문 민법 제2조, 제5조, 제6조
조문
함께 볼 규정
민법 제4조성년 사람은 19세로 성년에 이르게 된다.
민법 제5조미성년자의 능력 ① 미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다. ② 전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다.
민법 제141조취소의 효과 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 다만, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다.
민법 제144조 ①추인의 요건 추인은 취소의 원인이 소멸된 후에 하여야만 효력이 있다.
민법 제146조취소권의 소멸 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년내에 법률행위를 한 날로부터 10년내에 행사하여야 한다.
민법 제909조 ②·③친권자 ② 친권은 부모가 혼인중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사한다. … ③ 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사한다.
제144조 제1항은 2011. 3. 7. 개정(2013. 7. 1. 시행)으로 표현이 바뀌었다. 98다7421 판결 요지의 「취소의 원인이 종료한 후」는 개정 전 문언이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 5. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2022년 제2차 민사법 제2문의 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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